Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте

(источник: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте (учебно-практическое пособие). - Волтерс Клувер, 2006 г.)

Исследуются проблемы коммерческого оборота недвижимого имущества. Значительное место занимает анализ понятия недвижимости по российскому праву, вопросы регулирования оборота недвижимых вещей, государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Особое внимание уделено сделкам коммерческого характера, совершаемым с недвижимостью: продажа, аренда, сделки с предприятиями, доверительное управление, ипотека (залог недвижимости), сделки с объектами незавершенного строительства и др.

Предисловие

В последние годы наблюдается заметный интерес к вопросам правового регулирования оборота недвижимого имущества. Это обстоятельство объективного характера. Рынок недвижимости в России пережил период становления, и в настоящее время существует необходимость осмыслить все, к чему пришла экономическая и правовая мысль в области оборота недвижимого имущества.

Не случайно поэтому, что Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации проявил инициативу в разработке Концепции развития гражданского законодательства о недвижимости. Эта инициатива была поддержана, и Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства была создана рабочая группа, разработавшая Концепцию развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе*(1). Этот документ был принят на заседании Совета 15 декабря 2003 г.

В конце 2004 г. идеи, выраженные в Концепции, стали воплощаться в конкретных законодательных актах, направленных на совершенствование регулирования оборота недвижимого имущества. Эта работа продолжается и сегодня.

Книга, предлагаемая вниманию читателей, написана по материалам специального курса "Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте: проблемы теории и судебно-арбитражной практики", читаемого на протяжении нескольких лет на юридическом факультете Санкт-Петербургского государственного университета.

Наименование книги следует оценивать с изрядной долей условности.

Во-первых, не ставилось целью четкое определение понятия "коммерческий оборот" и его соотношение с понятием "гражданский оборот". Очевидно, что коммерческий оборот является составной частью гражданского оборота. Это подтверждается официальной доктриной, зафиксированной в Гражданском кодексе Российской Федерации. Вместе с тем, использование этого термина в названии книги связано с тем, что сделки с недвижимостью в коммерческом обороте - это сделки предпринимателей (или с участием предпринимателей) с недвижимым имуществом, целью которых является прямое извлечение прибыли от совершения сделки, либо опосредованное извлечение прибыли, когда предприниматель использует приобретенную на основании сделки недвижимость для своей текущей деятельности, направленной на извлечение прибыли. Таким образом, при отборе необходимого для изложения темы материала основным был субъективный критерий - предприниматель является одной из сторон при совершении сделки с недвижимостью.

Во-вторых, не исчерпаны все виды сделок, которые предприниматель может совершать с недвижимостью. К примеру, вне обсуждения остались договоры лизинга зданий и сооружений, договоры комиссии по поводу недвижимости, сделки с недвижимостью - фикцией (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты). Основное внимание было обращено на наиболее распространенные сделки с недвижимостью: продажа, аренда, сделки с предприятиями и проч. В этом также проявляется практическая направленность книги.

В третьих, следует учесть, что содержание книги более широко, нежели об этом заявлено в ее заглавии. Помимо собственно сделок (динамики) с недвижимым имуществом, рассмотрены и вопросы правового режима недвижимости (статики).

В-четвертых, из сферы рассмотрения исключены договоры коммерческого найма жилых помещений. Хотя предоставление жилого помещения по договору найма может быть видом предпринимательской деятельности (вспомним знаменитые доходные дома в дореволюционной России), но следует учитывать, что сделки с жилыми помещениями в данном случае имеют другую направленность, определяемую теми целями, которые преследует наниматель, а именно - проживание в таком жилом помещении. Именно поэтому в книге отсутствует анализ сделок по распоряжению жилыми помещениями.

В-пятых, подробно рассмотрены особенности договора долевого участия в строительстве, одной из сторон которого является предприниматель, преследующий цель извлечения прибыли.

Надеюсь, что книга окажется полезной для читателя.

Тема 1. История правового регулирования оборота недвижимости. Литература по праву недвижимости

Краткий очерк истории правового регулирования оборота недвижимости за рубежом

Римское право создало весьма разветвленные правовые конструкции недвижимости. Так же, как и в современный период, классификация вещей в римском праве строилась на противопоставлении движимых (res mobiles) и недвижимых (res immobiles) вещей. Такая классификация обусловлена естественными свойствами классифицируемых объектов. В ее основе лежит признак, сохранивший свое значение для цивилистических классификаций современных правовых систем: возможность (невозможность) перемещения вещи без повреждения ее сущности.

Перемещение недвижимых вещей (прежде всего земли и того, что с нею неразрывно связано) невозможно в принципе, в то время как движимые вещи могут быть перемещены в пространстве без повреждения. Такой простой подход к делению вещей на движимые и недвижимые оказался значимым для выделения конкретных объектов недвижимости. В римском праве в качестве объекта недвижимости выделялся земельный участок. Что касается дома, здания или строения, то таковые рассматривались в качестве составной части земельного участка. Соответственно, правовой режим дома, здания, сооружения оценивался не с позиций собственности, а с позиций владения. Владение домом, зданием или сооружением на чужом земельном участке именовалось суперфиций - наследственное и отчуждаемое право пользования строением, которое возведено на чужой земле*(2).

Исследователи истории римского права по-разному оценивают правовое значение этой классификации. Так, одни ученые отмечают, что деление вещей на движимые и недвижимые имело в римском праве относительно небольшое значение*(3). Это объяснялось одинаковым правовым режимом как для движимого имущества, так и для недвижимого. К примеру, как писал И.А. Покровский, "различие между движимостями и недвижимостями имеет в римском праве самое минимальное значение (разные сроки приобретательской давности и некоторые другие); как содержание права собственности, так и формы вещного оборота определяются в нем для обеих категорий вещей совершенно одинаково: огромное имение может перейти из рук в руки так же бесформально, как и самая незначительная безделушка"*(4).

В.М. Хвостов утверждал, что деление вещей на движимые и недвижимые имеет в римском праве мало значения, поскольку юридические нормы для тех и других вещей по существу одинаковы. Разница же между движимостью и недвижимостью, по мнению русского юриста, "проявляется лишь в отдельных положениях права: например, сроки давности различны для тех и других вещей; interd. uti possidetis*(5)  и int. unde vi*(6)  применялись только к недвижимостям: fundus dotalis*(7)  неотчуждаем; furtum rei*(8)  возможно только относительно движимости"*(9).

Другие правоведы, напротив, указывают на многочисленность правовых последствий разделения вещей на движимые и недвижимые, "как в вещном и обязательственном праве - в области собственности, прав на чужие вещи, в установлении обязательств, так и в ответственности за их исполнение"*(10). Этот тезис позволяет сделать вывод об имеющих существенное значение различиях между правовыми режимами движимости и недвижимости, тем более что они объемлют все основные сферы гражданского права - и область вещного права, и область обязательственного права, а также область ответственности участников гражданского оборота.

Третьи по-разному оценивают важность этой классификации в зависимости от периода развития римского права. Так, Ч. Санфилиппо пишет, что "до самого конца классического права это подразделение не имело принципиального значения"*(11). Итальянский ученый объясняет это тем, что данное подразделение поглощалось другой значимой классификацией вещей в римском праве - на манципируемые (res mancipi) и неманципируемые (res nec mancipi)*(12). Однако, как указывает Ч. Санфилиппо, значение этой классификации весьма возрастает начиная с послеклассической эпохи, и объясняется это исчезновением дихотомии res mancipi и res nec mancipi.

С нашей точки зрения различия в правовом регулировании недвижимости и движимых вещей в римском праве столь заметны, что требуют своего анализа.

Следует заметить, что правовой статус недвижимых вещей в Древнем Риме эволюционировал с развитием экономических отношений. Кроме того, сами юридические конструкции в силу специфики объекта (прежде всего - земельных участков, играющих исключительно важную роль в жизни общества), требовали своеобразных подходов со стороны законодателя с учетом конкретных исторических условий, в которых происходил оборот недвижимых и движимых вещей.

В древнейшем римском обществе земля находилась в обладании общины. На этом этапе ее (общины) существования была возможна индивидуальная принадлежность движимых вещей (пойманный зверь, выловленная рыба, изготовленное оружие и т.п.). Однако земля, на которой жила община, не могла быть чьей-то индивидуальной принадлежностью; она была владением всего сообщества, проживающего на данной территории. Формирование единого государства способствовало публично-правовым представлениям о земле, на которой осуществлялась жизнедеятельность социума. Право на землю рассматривалось как право всего народа, населяющего данную территорию. В правовых воззрениях отсутствовали представления об индивидуальном обладании землей.

В период становления сельскохозяйственного производства пахотная земля играла исключительно важную роль в жизни населения Древнего Рима. Относительно развитый имущественный оборот позволил рассматривать земельные участки не только в качестве основы производства, но и как инструмент торгового оборота. Таким образом, сельскохозяйственные угодья, земельные участки, предназначенные для производства, будучи предметами купли-продажи, аренды, залога и т.п., стали основой для формирования понятия собственности на недвижимое имущество (лат. - ager).

Одновременно и в социально-политической жизни Рима происходили значительные события, которые привели к образованию мелких союзов древнеримских жителей - общин, родов. Следствием этого явилась привычка смотреть на занимаемый данным родом или общиной земельный участок как на собственный, в противоположность земельным участкам, занимаемым иными родами и общинами. Это способствовало возникновению чувства общинной или родовой принадлежности, а вместе с тем и права общинной или родовой собственности на землю, на территории которой проживала данная община или род*(13).

Основой для следующего этапа развития правовых контуров недвижимости в римском праве стало выделение семьи из общины. Это привело к ограничению прав общины в отношении земельных участков, занимаемых семьями, составляющими общину. Таким образом, на данном этапе произошло смещение акцентов в представлении о правах на землю от публично-правовых к частно-правовым.

Расцвет римской юриспруденции (и создание системы римского частного права) пришелся на эпоху, характеризующуюся значительными экономическими, социальными и политическими сдвигами в общем развитии римского государства в период с конца I в. до н.э. до конца III в. н.э.*(14) Именно в это время в руках крупных рабовладельцев сосредоточились огромные латифундии, что, наряду с использованием дешевого рабского труда, стало основой развития торговли и, как следствие, правового инструментария, сопровождающего торговый оборот.

Земля вовлекалась в торговый оборот, что требовало соответствующих правовых конструкций, обеспечивающих иной механизм регулирования, нежели используемый для движимых вещей. В правовой системе появились более четкие представления о праве собственности, что, в свою очередь, стало основой для формирования различных конструкций недвижимости.

Относительно развитый гражданский оборот вызывал появление правовых режимов земельных участков, различных в зависимости от их нахождения, принадлежности или предназначения. Существовавшие правовые режимы земельных участков могут быть сведены к следующим.

1. Рraedia Italia - италийские земли. Способ их передачи исключительно манципация. Вся земля принадлежала государству (ager publicus). В зависимости от того, кому или каким способом государство передавало землю, в римском праве различали следующие понятия.

1) Аger vectigalis - оброчные земли, то есть земельные участки, которые бессрочно (первоначально - на пятилетний срок) и с правом наследования сдавались в аренду.

2) Аger privates vestigalisque - земельные участки, продаваемые государством или общиной частным лицам. Своеобразие данного способа приобретения земельных участков заключалось в том, что приобретатель становился обладателем права пользования участком (хотя и передаваемого по наследству). К тому же на приобретателя возлагалась обязанность уплачивать арендную плату за пользование приобретенным участком. Данную форму землевладения можно рассматривать как переходный этап между общественным и частным землевладением.

3) Аger quaestorius - государственная земля, которая продавалась во временное частное пользование с установлением обязанности приобретателя уплачивать арендные платежи. Особенностью данного вида передачи земли в частное пользование было то, что данная сделка могла быть отменена по усмотрению государства и соответствующий земельный участок мог быть вновь обращен в государственную собственность.

4) Аger occupatorius - государственные земельные участки, имеющие естественные природные границы (реки, горы и т.п.). Особенностью правового режима данных земельных участков являлось то, что они не обрабатывались до момента передачи в частные руки. Способом приобретения данных земельных участков была оккупация (захват) патрициями. Пользование земельными участками юридически считалось временным, однако фактически земля с течением времени переходила в собственность захвативших ее лиц.

5) Аdsignatio - передача в частную собственность одинаковых (имеющих квадратную форму) земельных участков государственной земли. Эти земельные участки имели небольшой размер; их раздача носила массовый характер и происходила в торжественной обстановке.

6) Аger locatus ex lege censoria - государственные земельные участки, сдававшиеся в аренду лицу, которое сделало наиболее выгодное предложение (т.е. земельные участки, передаваемые по конкурсу).

7) Аger colonicus - италийские земли, которые подлежали передаче в частную собственность колонистам.

2. Сompascua - земельные участки (включая пастбища и леса), находящиеся в общинной собственности и предназначенные для целей общего землепользования. Данная правовая форма землепользования имела место в древнейшем римском праве. К периоду классического римского права произошла эволюция прав в отношении указанных земельных участков. Они оставались государственными землями, но права пользования ими сохраняло местное население. В основном это были земли, используемые в качестве пастбищ. Одной из правовых конструкций общинного права на землю было agra scripturarius - пастбища, принадлежащие общине, но сдаваемые за плату в аренду частным лицам.

3. Ager viasiis vicanis datus - земельные участки у государственных или общинных дорог, наделение которыми влекло в качестве обременения содержание соответствующих дорог в надлежащем порядке.

4. Ager gentilicius - земельные участки, являющиеся коллективной собственностью рода. Данная правовая форма землепользования имела основное распространение в древнейшем римском праве и свое значение в основном утратила уже к появлению Закона ХII таблиц.

5. Solum Italicum - земельные владения провинциальных городов, получивших статус италийских городов и соответствующие этому статусу привилегии, например, освобождение от поземельного налога. Способ передачи - манципация.

6. Ager stipendiarius - государственные земельные участки в провинции, которые выдавались в пользование за уплату соответствующих податей.

7. Praedia provincialia - земли подчиненных территорий, которые являлись собственностью римского государства, но фактически находились в пользовании местного населения.

8. Ager privates - земельные участки, находящиеся в частном пользовании.

9. Ager desertus - земельные участки, не обрабатываемые и покинутые собственниками. Одно из значимых правовых последствий - так называемое epibole (лат. - посягательство), т.е. фиктивная аренда, направленная против собственника с целью истребования у него земельных податей.

Такое значительное количество правовых режимов земельных объектов свидетельствует о высокой юридической технике.

Одним из принципиальных положений римского права было то, что в качестве недвижимости рассматривалась не только часть поверхности земли, но и все те созданные трудом человека либо естественные предметы, которые неразрывно связаны с землей - сооружения, долгорастущие насаждения и т.п. Эти предметы рассматривались в качестве составных частей земельных участков. Вследствие этого обстоятельства невозможно было установить отдельное право собственности на постройку или сад без установления права собственности на земельный участок, на котором они находятся. Именно в римском праве было сформулировано следующее правило: сделанное над поверхностью следует за поверхностью и принадлежит собственнику земельного участка (superficies solo cedit). Последовательное развитие этого положения привело к тому, что в качестве части недвижимости, то есть земельного участка, рассматривалось и воздушное пространство, которое расположено над этим земельным участком.

Таким образом, в римском праве значимой была также классификация недвижимости по элементам, входящим в состав недвижимости. Римские юристы в составе недвижимости (res soli) различали:

- Inaedificatio - строения, созданные на земельном участке;

- Insemenatio - растения, посеянные на земельном участке;

- Implantatio - растения, посаженные на земельном участке.

Особенно разветвленные конструкции были созданы в римском праве относительно чужих прав на недвижимое имущество - так называемые сервитуты (ius in re aliena). Особенности жизнедеятельности в условиях того времени требовали того, чтобы недвижимые объекты, даже если они принадлежат частным лицам, были доступны всем проживающим на данной территории. Это, в свою очередь, налагало определенные ограничения на собственника при осуществлении им своих полномочий по владению, пользованию и распоряжению данным объектом. В значительной степени все вышесказанное касалось водных объектов и сопряженных с ними земельных участков. В римском праве учение о сервитутах было чрезвычайно детальным и знало множество разновидностей прав на чужие вещи.

Как отмечают исследователи, среди первых сервитутов, упомянутых в Законах ХII таблиц, встречаются:

- Iter - право прохода и проезда верхом по соседскому земельному участку;

- Actus - право прогона скота и проезда в повозках по земельному участку;

- Via - право пользования мощеной дорогой для перевозки грузов;

- Aquaeductus - право провода воды через чужую землю*(15).

Классическому римскому праву были известны исключительно земельные сервитуты. Разделение сервитутов на земельные и личные появляется только в юстиниановском праве*(16). Таким образом, сервитуты, или права на чужие вещи, являются юридическими элементами исключительно в конструкции недвижимости.

Развитие сервитутов связано со сферой сельскохозяйственного производства. Потребности земледельцев вызвали к жизни целый ряд прав на пользование чужой недвижимостью: установление права прогона скота к водопою через земельный участок, принадлежащий иному лицу; права пересечения соседского участка пешком, верхом и на телеге; права доступа к воде через соседский участок и т.д.

Любой земельный участок всегда выделяется специально и наделяется определенными границами. Однако, как правило, наиболее эффективная эксплуатация земельного участка возможна только с использованием качеств прилегающих к нему участков. Таким образом, как пишет Д.В. Дождев, "отмеченная многофункциональность недвижимости определяет принципиальную допустимость, наряду с собственностью, специальных вещных прав на одну вещь - земельных сервитутов"*(17). Поэтому возникновение сервитутов неизбежно сопутствует использованию недвижимых вещей, и главным образом земельных участков.

Итак, земельные сервитуты принято классифицировать на сельские сервитуты (Servitutes praediorum rusticorum) и городские сервитуты (Servitutes praediorum urbanorum). Однако терминология не должна вводить в заблуждение относительно критериев разделения двух указанных видов сервитутов. Сельские сервитуты отличаются от городских совсем не тем, что они якобы всегда используются в сельской местности, в то время как городские - исключительно в городах. Основное разделение между указанными видами сервитутов обусловлено его функциональными свойствами: если сервитут был предназначен для урбанистических нужд (строительство жилья, использование жилых помещений для проживания и т.п.), то это городской сервитут. Если же использование сервитута осуществлялось только в целях сельскохозяйственных (выращивание урожая, доступ к земельному участку, предназначенному для выращивания урожая, право прогона скота к водопою через соседский участок и т.п.), то таковые сервитуты именовались сельскими*(18). Естественно, что целевое использование сельских сервитутов было допустимо и в городах, равно как не исключалась возможность применения городских сервитутов в сельской местности.

Одним из наиболее действенных инструментов контроля и регулирования оборота недвижимости являются земельные кадастры, то есть систематизированные своды сведений о местоположении, целевом назначении, экономических характеристиках и правовом положении земельных участков. Первоначально земельные кадастры составлялись исключительно с фискальными целями в Древнем Египте и Месопотамии около пяти тысяч лет назад. Римскому праву земельные кадастры были неизвестны. Очевидно, что потребности в них римский оборот не испытывал из-за относительно небольшой территории государства.

В европейских государствах кадастры известны с ХI века. В частности, так называемая Кадастровая книга (Domesday book) появилась в Англии в 1086 году. В этой книге отражались сведения о владельце, информация, которая позволяла идентифицировать земельный участок, его площадь, а также объем производимой на участке сельскохозяйственной продукции.

Таким образом, появилась возможность контроля за рынком недвижимости, сделками, совершаемыми с земельными участками, что стабилизировало и стимулировало оборот недвижимых вещей, и прежде всего земельных участков.

К тому моменту, когда по Европе прокатилась волна буржуазных революций, сложились предпосылки для формирования концепции недвижимости, на которой построен современный оборот недвижимого имущества.

Юридическое понятие недвижимости во всех правовых системах опирается на ключевое для недвижимости понятие земельного участка. Именно земельный участок лежит в основе конструирования правовой доктрины и законодательного регулирования понятия недвижимости. Вместе с тем имеются и определенные особенности в формулировании понятия недвижимости в различных правовых системах - в семье континентального права и в семье общего (прецедентного) права.

В странах семьи прецедентного права имущество разделяется на реальное (real property, realty, real estate), к которому относится земля и неразрывно связанное с нею имущество (в терминологии континентального права - недвижимое имущество) и персональное (personal property, personalty, shattel) имущество, к которому относится имущество, не являющееся реальным, т.e. движимое имущество. В то же время следует иметь в виду, что используемый в общем праве термин "реальная собственность" не совсем адекватен термину "недвижимое имущество" (immovable property), используемому в континентальном праве. Равно как и термин "персональная собственность" не адекватен термину "движимое имущество" (movable property). Различия заключаются в юридических конструкциях, при помощи которых обеспечиваются способы защиты прав собственности и иных вещных прав, а также в объектах, относимых к этой категории объектов гражданского права. Так, в странах общего права защита прав на землю обеспечивается при помощи реального иска, в то время как при помощи персонального иска можно возместить лишь убытки, связанные с землепользованием. Отсюда и существенные юридико-технические отличия в организации системы вещных прав по поводу недвижимого имущества. К примеру, если в континентальном праве права аренды защищаются на основе норм обязательственного права, то в странах общего права защита права аренды обеспечивается на основе применения норм реального права. В то же время в юридической литературе подчеркивается достаточно условный характер разделения вещей на движимые и недвижимые. Так, в английском праве основным критерием разграничения этих видов объектов права собственности выступала не физическая природа вещей, а процедура реализации права на вещь, в частности ее отчуждения*(19). До 1925 г. (до принятия Закона о собственности) в английском праве в качестве движимой вещи рассматривалось право аренды земельных участков. Обусловлено это было тем, что носитель этого права в случае его нарушения мог предъявить персональный иск, который имел не вещный, а личный характер. Вследствие определенных особенностей английской юридической техники последствия удовлетворения персонального иска были гораздо более узкими, нежели последствия удовлетворения реального иска. Помимо прочего, это проявлялось в ограниченных возможностях по возврату прав собственности (прав владения) в отношении вещи, владение которой утрачено.

Германская модель недвижимости в качестве основного объекта недвижимых вещей рассматривает земельный участок. Существенными частями недвижимости рассматриваются такие вещи, которые имеют долговременную и прочную связь с земельным участком, то есть связь, которая не дает возможности переместить вещь, не причинив ей вреда, несоразмерного ее предназначению.

Основой понимания недвижимости во французском праве также является представление о земельном участке. При этом в качестве составной части земельного участка рассматривается все то, что находится под почвой, равно как и все то, что находится над земной поверхностью (воздушное пространство).

В то же время в отдельных государствах существуют и весьма упрощенные определения недвижимости. Так, в ст. 842 Гражданского кодекса Латвийской Республики*(20)  содержится следующее определение: материальные вещи бывают движимыми либо недвижимыми в зависимости от того, можно или нельзя перемещать их, не повреждая снаружи, с одного места на другое.

Во всех государствах законодатель в той или иной степени ориентируется на одну из двух основных доктрин недвижимости. Первая доктрина под недвижимостью подразумевает такие вещи, которые являются недвижимыми в силу их естественных свойств (поземельная недвижимость и недвижимость, неразрывно связанная с землей). Вторая доктрина, имеющая вспомогательный характер, рассматривает в качестве недвижимых вещей объекты гражданского права, которые в силу закона наделены такими правовыми признаками, например, летательные аппараты, морские суда и т.п. Эта доктрина носит наименование "недвижимость в силу закона". Законодатель использует прием юридической фикции, наделяя объекты, являющиеся по своим природным качествам движимыми вещами, правовым режимом недвижимости. Наиболее распространено отнесение к недвижимым вещам летательных аппаратов, космических аппаратов, морских судов и судов внутреннего плавания. Такой подход обусловлен соображениями юридической техники, которая позволяет упрощать регулирование оборота значимых для экономики объектов.

В государствах, как правило, устанавливают дифференцированные правовые режимы недвижимости. В основе такого разделения лежат критерии, учитывающие цели использования недвижимого имущества, а также фискальные цели. В этой связи выделяют недвижимость, которая используется для проживания, и недвижимость, используемую в коммерческих целях. Такое разделение является основанием для установления различных правовых режимов оборота недвижимых вещей в зависимости от указанных критериев.

Существуют и более детализированные режимы недвижимостей.

Так, в США выделяются четыре класса недвижимых вещей:

1) недвижимость, которой владеют для продажи;

2) недвижимость, которой владеют для использования в торговле и бизнесе;

3) недвижимость, которой владеют для целей капиталовложений;

4) недвижимость, которой владеют для целей личного использования*(21).

Правопорядки разных государств порождают и различные конструкции отчуждения недвижимого имущества.

Сделки с недвижимостью выступают в качестве юридических фактов, которые являются основанием для возникновения, изменения, перехода, обременения или прекращения прав на недвижимость. В то же время определенные правопорядки, а именно - правопорядки, которые основаны на Акте Торренса*(22), игнорируют сделки в качестве основания возникновения, изменения или прекращения прав на недвижимость.

В германском праве, напротив, особенностям совершения сделок с недвижимостью законодатель уделил чрезвычайное внимание. Так, по немецкому праву юридическая конструкция сделки с недвижимой вещью включает два договора: один договор имеет обязательственно-правовой характер и предусматривает обязательство продавца передать недвижимую вещь, а также обязанность покупателя принять вещь и уплатить за нее покупную стоимость. В то же время первый договор сам по себе еще не влечет перехода права собственности на недвижимую вещь. Для этого требуется заключение договора вещного характера, целью которого является передача права собственности от покупателя продавцу. Вещный договор считается юридически независимым от первого договора, и таким образом пороки в обязательственно-правовом соглашении сами по себе не влекут недействительности перехода вещного права на недвижимую вещь. Несмотря на кажущуюся избыточность эта юридическая конструкция позволяет защищать интересы добросовестных приобретателей недвижимого имущества.

Как правило, форма совершения сделок с недвижимостью имеет квалифицированный характер. В некоторых государствах совершение сделки с недвижимостью должно в обязательном порядке осуществляться в нотариальной форме. Так, в итальянском праве сделки с недвижимостью под угрозой их недействительности должны совершаться в нотариальной форме и подлежат обязательной регистрации в едином реестре прав на недвижимое имущество*(23). Во французском праве обязательному нотариальному удостоверению подлежат отдельные сделки с недвижимым имуществом - дарение недвижимости, договор ипотеки, договор купли-продажи недостроенных зданий и сооружений*(24).

Совершение сделок с недвижимостью - традиционная сфера контроля со стороны государства, что объясняется значимостью недвижимого имущества как объекта гражданского права для экономики государства. Проявление такого контроля имеет различные формы. В подавляющем большинстве государств реализовано правило lex rei sitae, согласно которому в отношении недвижимого имущества применяются правовые нормы того государства, в котором находится эта недвижимая вещь. Это же правило применяется и в отношении формы сделки, совершаемой с недвижимым имуществом, равно как и иных требований, предъявляемых к совершению сделки. Указанное правило имеет большое практическое значение в ситуациях приобретения недвижимого имущества субъектами различных государств. Так, например, при приобретении недвижимости в Испании сделка может быть совершена в простой письменной форме, без нотариального закрепления. Однако если стороны в соответствии с принципом автономии воли подчинят действие договора немецкому праву, то этот договор надлежит заверить в нотариальном порядке, поскольку германское Гражданское уложение рассматривает нотариальную форму как обязательное условие совершения сделки с недвижимым имуществом*(25).

Система регистрации прав на недвижимость выполняет несколько функций. Во-первых, с ее помощью происходит укрепление прав на недвижимость. Во-вторых, институт регистрации прав призван обеспечить публичную достоверность прав на недвижимость. Эта функция аналогична той, которая выполняется правовым институтом, защищающим добросовестных приобретателей при обороте движимых вещей. Публичная достоверность гарантирует приобретателю защиту от претензий со стороны заинтересованных лиц (прежде всего лиц, считающих себя собственниками имущества) в том случае, если приобретатель при совершении сделки с недвижимостью добросовестно полагался на акт регистрации, произведенный уполномоченным органом.

В различных государствах по-разному организована система регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В целом можно выделить следующие типы регистрационных моделей укрепления прав на недвижимость: сделочная (концессуальная), германская и модель Торренса (Act Torrens или Real Property Act)*(26).

Суть концессуальной модели укрепления прав на недвижимость заключается в том, что право собственности переходит от продавца к покупателю в момент заключения договора. При этом факт передачи недвижимого имущества и факт регистрации прав регистрирующим органом для перехода права собственности значения не имеют. Подобная модель реализована в гражданском праве Франции. В то же время французская регистрационная система прав на недвижимость не является единой. Во Франции существует две регистрационных системы, подчиняющиеся различным правовым режимам. В соответствии с общим французским правом в 93 департаментах, в Заморских департаментах и на Заморских территориях существует общий режим регистрации вещных прав на недвижимость, так называемая Сохранность ипотеки. Этот институт имеет две функции. Во-первых, он предназначен для обеспечения гласности вещных прав на недвижимость. Во вторых, с его помощью решаются вопросы налогообложения. В отличии от института Поземельной книги, которая находится в ведении министерства юстиции, Сохранность ипотеки является органом министерства финансов и подчинена главному налоговому управлению. Хранители ипотек - это государственные служащие, являющиеся административными должностными лицами. В связи с двойственностью функций Сохранности ипотеки хранители ипотек обязаны выполнять формальности по реализации гласности вещных прав на недвижимость и исполнять фискальную функцию: взимать государственную пошлину в связи с обеспечением гласности по поводу недвижимого имущества. В трех восточных департаментах государства (Верхний Рейн, Нижний Рейн и Мозель) существует судебный институт Поземельной книги, в которой регистрируются вещные права на недвижимость*(27). По сути, данный регистрационный порядок является исключением из общего правила. Наличие двух регистрационных систем в одном государстве объясняется историческими причинами.

Германская регистрационная модель исходит из того, что передача вещных прав на недвижимость происходит в результате сложного юридического состава, обязательными элементами которого являются договор, заключаемый сторонами, а также регистрация соответствующих прав в поземельной книге. При этом регистрация права по немецкому праву имеет решающее юридическое значение, поскольку оспаривание права на недвижимость возможно только через оспаривание регистрации права в поземельной книге. Этот принцип обусловил абсолютный характер доказательственной силы записи о праве, внесенной в поземельную книгу. Вместе с тем абсолютный характер доказательственной силы записи о праве на недвижимость распространяется только на нормальный гражданский оборот; в судебных процедурах запись в поземельной книге - это одно из доказательств существования права, которое оценивается судом наравне с иными доказательствами о праве на недвижимое имущество.

К германской системе регистрации прав на недвижимость примкнули некоторые государства постсоветского пространства, традиционно находящиеся под влиянием немецкого права. Так, государственный контроль оборота недвижимости в Латвии осуществляется в соответствии с Законом о земельных книгах путем регистрации земельных участков и прав на них в специальном реестре - Земельной книге. Полномочия по ведению Земельной книги возложены на районные суды Латвийской Республики. Земельная книга состоит из двух разделов - земельного и кадастрового. В кадастровом разделе Земельной книги отражаются фактические характеристики недвижимого имущества, а в земельном - правовой статус недвижимости, включая обременения в виде ипотеки, арендных прав, прав преимущественной покупки и проч. Аналогичным образом организовано законодательство о вещных правах на недвижимость в Эстонии.

Модель Торренса исходит из того, что основанием возникновения вещных прав на недвижимость является оглашение прав на недвижимость, под которым подразумевается внесение записи в поземельную книгу. Заключаемый сторонами договор об отчуждении недвижимости по общему правилу не имеет значения для перехода прав на недвижимость, равно как и пороки волеизъявления (за определенными исключениями) по общему правилу не оказывают влияния на приобретение прав на недвижимость*(28). Таким образом, приобретение прав на недвижимое имущество связывается исключительно с формальным моментом - моментом регистрации в актовой книге. Модель Торренса в тех или иных модификациях реализована в Австралии, Канаде (за исключением штата Квебек), Великобритании, Новой Зеландии, Сингапуре, в некоторых штатах США, Тунисе, Алжире и др.

Системы регистрации (укрепления) прав на недвижимость соседствуют и взаимодействуют с системами национального кадастрового учета земельных участков. Институт кадастра развивается в основном в государствах континентальной правовой традиции. Под кадастром понимается осуществляемая государственной властью система документированного учета земельных участков и ведения реестра этих участков. Создание кадастровой системы служит предпосылкой для вовлечения земельных участков в гражданский оборот.

В разных государствах функции по регистрации прав на недвижимость возложены на различные органы. Так, в Германии, Латвии, Польше, Швеции, Эстонии эту функцию выполняют суды низшей инстанции, которые ведут поземельные книги. В Болгарии, Венгрии - нотариальные органы. В Австралии, Италии, Швейцарии, Франции - специально созданные государственные органы, компетенция которых ограничена исключительно регистрацией прав на недвижимость. Как правило, организуя систему регистрации прав, государство передает ее в ведение министерства юстиции. Так, в Японии государственную регистрацию прав на недвижимость осуществляют управления юстиции, подконтрольные Министерству юстиции*(29).

С целью объединения усилий различных государств в унификации подходов к созданию правовых основ регистрации прав на недвижимость создана некоммерческая неправительственная международная организация - Международный центр регистрационного права (СИНДЕР) со штаб-квартирой в Мадриде (Испания). В него входят организации (учреждения) более чем 50 стран мира (среди которых Англия, Аргентина, Бразилия, Голландия, Колумбия, Марокко, Мексика, Норвегия, Португалия, Россия, США, Уганда, Франция и др.). В качестве целей деятельности декларируются такие, как проведение фундаментальных разработок по теории регистрации прав на недвижимость, помощь государствам в создании соответствующей законодательной базы, организационной структуры и подготовки кадров, которые необходимы для функционирования системы регистрации прав. Таким образом, указанные мероприятия в сфере межгосударственного общения стимулируют унификацию систем регистрации прав на недвижимость этих государств.

Краткий очерк истории правового регулирования оборота недвижимости в России

Термины "недвижимость", "недвижимое имущество", "недвижимые вещи" в отечественном правоведении появились после того, как в России сложился довольно развитый поземельный оборот. В Указе Петра I от 23 марта 1714 г. "О наследии имений" дается понятие недвижимых вещей путем перечисления отдельных их видов: "родовых, выслуженых и купленых вотчин и поместий, также и дворов и лавок"*(30). Данный термин, как заметил профессор Г.Ф. Шершеневич*(31), заменил собой прежние разнообразные выражения, которыми обозначалась земельная собственность и находящиеся на ней иные недвижимые вещи.

Вместе с тем другие термины, обозначающие те или иные разновидности недвижимого имущества, не были окончательно вытеснены и продолжали использоваться в законодательстве.

Так, термин "вотчина" на протяжении нескольких веков употреблялся для обозначения недвижимого имущества, принадлежащего на праве частной собственности. Для обозначения частной недвижимости использовались и традиционные термины русского права: "владение", "обладание", а также проникший из литовско-польского права термин "дедина".

Отсутствие в российском правоведении допетровских времен термина "недвижимость", конечно же, совсем не означало отсутствия в гражданском обороте соответствующих объектов, обозначаемых иными понятиями. Как писал М.Ф. Владимирский-Буданов, полное отсутствие обладания недвижимыми вещами возможно только в кочевом быту народа (охотничьем и пастушеском). Как только "люди оседают и переходят к занятию земледелием, у них появляется необходимость, во-первых, права на часть земной поверхности для устройства постоянного (оседлого) жилища - для дома и, во-вторых, права на отдельный участок земли для обработки и для других целей хозяйственного пользования"*(32). Вместе с тем в России длительное время господствовали представления о поземельной недвижимости как о государственной собственности, т.е. принадлежащей верховному правителю царю.

В русском государстве с усилением центростремительных тенденций возникли определенные правовые режимы земель. Так, к XI-XII вв. сложились следующие формы землевладения: общинное, княжеское, вотчинное, поместное и монастырское. Особенности разных видов землевладения проявлялись в различных ограничениях либо дозволениях их использования в гражданском обороте. Например, общинные (или черные) земли, будучи по своему статусу государственными, могли быть использованы членами общины, которые проживали на них, только в целях удовлетворения собственных общинных нужд, но не могли быть отчуждены каким-либо образом (проданы, подарены, заложены и т.п.).

Княжеские земли, будучи собственностью князей, могли быть проданы, завещаны и иным образом отчуждены. В то же время, если князь переходил из одного удела в другой, то он терял право на земли, и оно переходило к новому князю, приходившему в этот удел*(33).

Поместными землями их владельцы не владели на праве собственности. Право пользования поместными землями являлось платой князя своим дружинникам за службу, и в случае их перехода на службу к другому князю, дружинники утрачивали право на эти земли.

К ХII в., с утверждением влияния православной церкви, на Руси сложились обширные монастырские или церковные землевладения, которые имели специфический правовой режим. Субъектами церковного землевладения выступали монастыри, церкви, епископские саны, то есть некие коллективные образования, но не отдельные монахи, церковные деятели как физические лица. Допускалось свободное отчуждение монастырских земель, что делало церкви и монастыри активными участниками поземельного оборота. В то же время монахи, епископы не могли завещать, дарить, закладывать земли от собственного имени. Это обстоятельство подчеркивает корпоративный характер церковной собственности на землю и иное недвижимое имущество.

Период централизации государственной власти в России своим естественным следствием имел усиление государственного регулирования земельных отношений. Как отмечает Т.Е. Новицкая, "становление и развитие условного феодального землевладения сместило акценты в процедуре укрепления вещных прав. Большое значение отныне имела регистрация сделки в соответствующем государственном учреждении (приказ, воевода). Переход вещных прав на землю фиксировался в Поместном приказе, на городской дом и двор - в Земском для Москвы, а по городам - у воевод"*(34).

Таким образом, существовавший в средние века в России гражданский оборот земель повлек возникновение различных правовых конструкций недвижимости. Специфические особенности объектов недвижимости определялись правовым режимом данных объектов недвижимости (земельных участков), статусом их собственников, который, в свою очередь, возникал из деления общества на сословия.

Во времена Петра I экономическая жизнь государства интенсифицировалась. Это активизировало гражданский оборот и, как следствие, появились новые правовые режимы недвижимых вещей и их внутренней юридически значимой классификации.

Так, актуальной оставалась классификация земельных участков в зависимости от их собственников. По этому критерию выделяли:

- земли государственные;

- земли церковные;

- земли частные;

- земли чернотягловые.

Особым правовым режимом обладали так называемые родовые недвижимые имущества. Государство, заинтересованное в том, чтобы сохранить за своей опорой - дворянскими родами - принадлежащие им земли, установило усложненный порядок отчуждения этих земель, включая передачу по наследству.

Особенности экономического развития российского государства потребовали ограничения оборота отдельных видов недвижимого имущества. Поскольку в петровское время велось интенсивное строительство флота, то повышенную ценность приобретали леса, являющиеся источником материалов для кораблестроения. Это определило появление законодательного положения, которым ограничивалась рубка лесов независимо от того, в чьей собственности они находились. Даже частным собственникам лесов вменялось в обязанность следить за их состоянием*(35).

Другим направлением развития экономической жизни страны стало формирование и укрепление в правах купеческого сословия. Однако развитие торговли требовало юридических гарантий экономической базы купечества и, в частности, устранения неоправданных ограничений в использовании недвижимого имущества. В этой связи закономерным выглядит появление именного указа императора от 18 января 1721 г. "О покупке купечеству к заводам деревень", которым купечеству было дозволено приобретать с разрешения Берг- и Мануфактур-коллегий в собственность для промышленных нужд деревень*(36). Таким образом, купечество расширило свои права участия в гражданском обороте недвижимых вещей, что, в свою очередь, стало предпосылкой дальнейшего экономического развития государства.

Другим направлением расширения круга субъектов, имеющих право участвовать в обороте недвижимости, стало дозволение женщинам совершать сделки с недвижимостью. Так, в соответствии с Сенатским указом от 4 ноября 1715 г. "О позволении писать купчие и закладные на недвижимое имение лицам женского пола" женщины были уравнены в правах с мужчинами совершать купчие и закладные на недвижимое имущество*(37).

Следует отметить, что государство стремилось установить контроль за рынком недвижимости. В частности, по инициативе Петра I проводились опыты по созданию регистрационной системы сделок с недвижимыми вещами. Начиная с 1699 г. был принят ряд законодательных актов, целью которых было упорядочение системы оформления крепостных актов (крепостей) на недвижимость. Так, пересматривался порядок написания крепостей площадными подъячими, берущий свое начало со времен Соборного Уложения. Устанавливался контроль за их деятельностью. Отныне крепостные акты должны были составляться в Поместном приказе. В дальнейшем функции по контролю за оборотом недвижимостей были переданы Ратуше, Оружейной палате, а с 1719 г. - Юстиц-коллегии*(38).

10 января 1701 г. был принят именной указ императора "Об обряде совершения всякого рода крепостных актов". Этим указом устанавливался порядок совершения купчих, то есть порядок заключения договоров купли-продажи недвижимости. Договор вступал в законную силу с момента его регистрации в приказе. Таким образом, создавалась централизованная система государственного контроля за оборотом недвижимого имущества. Конечно, такая централизация была возможна в весьма ограниченных масштабах, как правило, в пределах крупных городских поселений (главным образом в Москве), однако это был необходимый для государства опыт, который в конечном итоге должен был привести к созданию полномасштабной системы государственной регистрации прав на недвижимость.

Во времена Екатерины II произошла децентрализация процедуры укрепления прав на недвижимость. Функции по совершению крепостных актов были возложены на специальные учреждения крепостных дел, которые были образованы при уездных судах. Была предусмотрена специальная процедура так называемого ввода во владение недвижимостью, о чем составлялись акты, предъявляемые для укрепления вещных прав.

К XIX в. в России стали активно развиваться идеи реформирования правового регулирования гражданского оборота. Под руководством М.М. Сперанского готовился проект Гражданского уложения 1810 г., одной из базовых идей которого было положение о том, что в качестве первоосновы права на землю выступает право собственности на землю, в то время как права на строение являются вторичными. При этом предполагалось заложить в законодательство презумпцию, согласно которой все постройки, насаждения, произведенные на поверхности земли и в ее недрах, принадлежат владельцу земельного участка, если суд не установит обратное*(39). К сожалению, Гражданское уложение по целому ряду причин как объективного, так и субъективного характера не было принято*(40).

Однако указанное обстоятельство не стало непреодолимым препятствием для развития права недвижимости в Российской Империи.

К концу XIX в. в России сложилась довольно громоздкая система регулирования оборота недвижимого имущества. В то же время эту систему можно было охарактеризовать как весьма своеобразную. Так, профессор Л.А. Кассо отмечал, что в вопросах оглашения сделок о недвижимостях российское законодательство "стремилось проводить благотворные начала, тогда еще не везде признанные на Западе"*(41).

Особенно ощутимыми были различия в регулировании способов приобретения права собственности на движимое и недвижимое имущество. Процедура приобретения права собственности на недвижимость по русскому праву требовала их укрепления. Под укреплением прав подразумевалось "публичное, при посредстве органов общественной власти, гласное утверждение соединения права с известным субъектом"*(42). Основные формы укрепления прав на недвижимость представляли собой так называемые крепостные акты.

С принятием Положения о нотариальной части от 14 апреля 1866 года основные функции по укреплению прав на недвижимость возлагались на нотариусов.

Процедура приобретения права собственности на недвижимые имущества включала несколько юридически значимых элементов. Первоначально стороны в присутствии младшего нотариуса (точнее, с его помощью) составляли крепостной акт, который заносился в актовую книгу. Затем выписка из актовой книги представлялась старшему нотариусу, который состоял при том судебном округе, на территории которого находилось отчуждаемое недвижимое имущество. Старший нотариус, проверив законность представленного акта и удостоверившись в уплате крепостных пошлин, делал на выписке надпись, которая удостоверяла утверждение акта и, приобщив выписку к крепостной книге, делал необходимую отметку в реестре крепостных дел. Этот момент и считался моментом перехода права собственности. В то же время в литературе той поры обсуждалось юридическое значение акта ввода во владение. В конечном итоге законодательно "ввод во владение как обязательный обряд оглашения отменен и сохранен лишь как действительная передача имения приобретателю, которая совершается, подобно исполнению судебного решения, по желанию приобретателя"*(43).

Последовательный анализ этой процедуры привел к теории, которая обосновывала, что, в отличие от законодательств иных государств, в отечественном праве "купчая изъята из договоров и отнесена к способам приобретения права собственности: Купчая есть акт окончательный, есть сама передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его - переход имущества от одного лица к другому; признаком этого перехода служит купчая крепость, так что выдачей ее и переходом права исполняется предшествовавшее ей и отдельное от нее словесное или письменное соглашение"*(44).

Следует отметить, что в XIX в. практика как гражданского оборота, так и судебная не рассматривала сделки с недвижимостью в качестве коммерческих (торговых). Так, А.И. Каминка отмечал, что "хотя Устав судопроизводства торгового прямо и не касается вопроса о недвижимых имуществах, тем не менее практикой он решается в том смысле, что сделки с недвижимым имуществом не относятся к сделкам торговым, какова бы ни была цель, которую при этом преследуют стороны"*(45). Из этого же исходила и судебная практика, формируемая решениями Правительствующего сената.

Первый шаг к ликвидации разделения вещей на движимые и недвижимые в отечественной политике и праве был сделан с принятием декрета ВЦИК от 26 октября 1917 года "О земле"*(46). Этим декретом был установлен запрет на совершение гражданско-правовых сделок с землей. Изъятие из гражданского оборота земельных участков как основного элемента института недвижимости делало бессмысленным и разделение имущества по этому классификационному признаку.

Как следствие централизации и обобществления средств производства в правовом регулировании гражданского оборота доминировала тенденция сужения объектов, которые могут быть объектами гражданско-правовых сделок. Естественно, что в основном из оборота изымались крупные, значимые для экономики объекты, среди которых ведущее место занимали объекты недвижимости.

С принятием в 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР*(47)  в советском законодательстве было окончательно упразднено традиционное для любого правопорядка деление имущества на движимое и недвижимое. В примечании к ст. 21 ГК РСФСР 1922 г. зафиксировано: "С отменой частной собственности деление имущества на движимое и недвижимое имущество упразднено". Однако, как справедливо иронизируют сегодняшние исследователи, с таким же успехом можно было отменить деление суток на день и ночь*(48).

Дифференциация вещей на движимые и недвижимые объективно предопределяется естественным характером самих вещей. Совокупность особых естественных признаков, которыми обладают недвижимые вещи (и прежде всего - земельные участки), не может не требовать особых методов регулирования правоотношений, возникающих по их поводу. Существующие естественные различия между движимыми и недвижимыми вещами, как пишет А.П. Сергеев, "не должны, да объективно и не могут игнорироваться законодательством любого общества. Однако в одних случаях, когда это различие признано официально, оно находит оправданное и непротиворечивое отражение в законе; в других же случаях, когда оно официально отвергается, различие между движимым и недвижимым имуществом проводится непоследовательно и завуалировано"*(49). Поэтому законодатель, находясь в объективной зависимости от необходимости оценки естественных свойств недвижимых вещей, даже при легальном отсутствии частной собственности на землю как основы недвижимости, не мог установить одинаковый правовой режим для различных видов недвижимого и движимого имущества. Отличия в правовом режиме недвижимого имущества проводились в законодательстве даже тогда, когда законодатель отказывался от соответствующей терминологии. Даже сам принципиальный отказ от введения в гражданский оборот таких объектов, как недвижимые вещи, есть ничто иное как придание режима необоротоспособности (невозможности совершения сделок) данного имущества. Не случайно в советском праве были довольно развиты отрасли земельного, водного, лесного законодательства, законодательства о недрах и т.д. Более того, иной раз законодатель был вынужден допускать "проговорки", устанавливая в тех или иных случаях особый режим недвижимого имущества и используя при этом исключенную из официального словоупотребления терминологию. В качестве примера можно привести норму ст. 10 Закона СССР от 23 октября 1976 г. "Об охране и использовании памятников истории и культуры"*(50), в которой установлено, что "в целях организации учета и охраны памятников истории и культуры недвижимые памятники подразделяются на памятники общесоюзного, республиканского и местного значения".

Восстановление в отечественном праве разделения имущества как объекта гражданских прав на движимое и недвижимое было осуществлено в 1991 г. в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы)*(51). В п. 2 ст. 4 Основ было дано определение недвижимости, под которой понимались земельные участки и все то, что с ними прочно связано, т.е. здания, сооружения, предприятия, иные имущественные комплексы, многолетние насаждения. Далее, не ограничиваясь определением недвижимости через перечисление отдельных ее видов, законодатель посчитал необходимым развить понятия движимых и недвижимых вещей через их противопоставление. В качестве сущностного признака движимых вещей в этой норме указана возможность перемещения этого имущества без несоразмерного ущерба его назначению, если законодательными актами не установлено иное. Таким образом, логичен вывод о том, что недвижимым имуществом являются такие вещи, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению не возможно. В этом определении обращает на себя внимание отсутствие указания на связь имущества с землей (забегая вперед, отметим, что это один из основных признаков недвижимости, определенный в понятии, которое дано в современном ГК РФ).

В Основах перечислены особенности правового режима недвижимости. К таковым, в частности, отнесены особенности приобретения и прекращения прав на недвижимое имущество, которые должны устанавливаться законодательными актами. В соответствии с п. 5 ст. 8 Основ форма сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества определяется по законодательству места нахождения такого имущества. Под таким законодательством подразумевались нормативные правовые акты, принятые в республике, на территории которой находилось это имущество. Таким образом, Основы создали фундамент для многовариантного подхода к определению формы сделок с недвижимостью. Это имело практическое значение для возможности установления в отдельных регионах союзного государства нотариальной формы сделок с недвижимостью, либо об отказе от таковой в пользу простой письменной формы сделок. Одновременно в п. 1 ст. 165 Основ устанавливалось императивное правило, что форма сделок по поводу недвижимости, находящейся в СССР, подчиняется советскому праву. В отношении наследования недвижимого имущества и прав на него было прямо установлено, что таковое осуществляется в соответствии с законодательством республики, на территории которой находилось это имущество (п. 9 ст. 8 Основ). Были установлены и особые сроки для приобретения прав собственности на недвижимое имущество по давности владения (приобретательская давность) - 15 лет, в то время как приобретение прав собственности на движимое имущество по такому же основанию составляло 5 лет (п. 3 ст. 8 Основ). Также Основами было предусмотрено, что местом исполнения обязательства по передаче недвижимого имущества должно быть место нахождения недвижимости (п. 1 ст. 64 Основ).

Иных правовых особенностей оборота недвижимых вещей в Основах установлено не было.

Обзор литературы по праву недвижимости

Научные исследования по вопросу недвижимости появились значительно позднее, чем недвижимость стала объектом гражданского оборота. Это естественно, поскольку категория "недвижимости" является сложным правовым институтом, требующим не только развитого торгового оборота, но и достаточно высокого уровня развития юридической техники.

В России ученые стали заниматься системным юридическим анализом института недвижимости (и, главным образом, такой ее составляющей, как земля) примерно с ХIХ века.

Особенностью российской юридической литературы о недвижимом имуществе на протяжении двух последних веков является то обстоятельство, что исследователи анализируют прежде всего юридические характеристики оборота земель. Обращение же к внутреннему анализу понятия недвижимости как системы, включающей помимо земли и иные элементы, можно встретить сравнительно нечасто. Таким образом, основные правовые характеристики недвижимости (особенно в ХIХ веке) можно встретить в трудах специалистов по земельному праву и только во вторую очередь в работах юристов, специализирующихся в области гражданского права.

Фундаментальные исследования о правовой основе землевладения появились в первой половине ХIХ века.

В книге А. Лакиера "О вотчинах и поместьях"*(52)  дан очерк развития понятий "вотчина" и "поместье" от киевского периода древнерусского государства до петровского времени включительно.

Общим правовым основаниям возникновения поземельной собственности, ее статусу, разновидностям и переходу в порядке наследования по древнерусскому праву посвящен труд О. Турчанинова "О поземельной собственности и наследстве в Древней Руси"*(53).

Основаниям приобретения права собственности на землю посвящен труд И. Энгельмана "О приобретении права собственности на землю по русскому праву"*(54). Значимость этой книги определяется тем, что в ней осуществлен гражданско-правовой подход к анализу земельной собственности, определены юридические способы приобретения права собственности на земельную недвижимость.

В 1884 году вышла в свет работа Н.Ф. Блюменфельда "О формах землевладения Древней Руси"*(55), в которой исследованы истоки форм землевладения в русском праве, дана их экономическая и юридическая характеристика.

Сословный характер русского общества и разный правовой режим сословной собственности, в том числе и недвижимой, вызвал появление работ, в которых анализируется природа различных видов сословной недвижимой собственности. Так, например, во второй половине ХIХ века появляются труды, посвященные исследованию недвижимого имущества, принадлежащего церкви и монастырям: В. Милютина "О недвижимых имуществах духовенства в России"*(56), М.И. Горчакова "О земельных владениях митрополитов, партиархов и Святейшего Синода. 988-1738 гг."*(57), Н. Ростиславова "Опыт исследования об имуществах и доходах наших монастырей"*(58), И.Е. Германа "История межевого законодательства от уложения до генерального межевания (1649-1765 гг.)"*(59), Н. Василенко "Церковные недвижимые имущества в России"*(60).

Заметный вклад в дореволюционную правовую науку внесли книги об ограничениях права собственности на недвижимость, изданные В.И. Курдиновским - "К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России"*(61)  и "Об ограничениях права собственности на недвижимое имущество по закону (по русскому праву)"*(62).

Одной из самых фундаментальных работ дореволюционного времени стала книга Л.А. Кассо "Понятие залога в современном праве"*(63). Исследуя институт залога, автор уделил особое внимание залогу недвижимости. Кроме того, Л.А. Кассо написаны иные работы, посвященные анализу недвижимости по русскому праву: "Здание на чужой земле"*(64)  и "Русское поземельное право"*(65).

Вопросам залоговых правоотношений вообще и ипотечных отношений в частности посвящена работа А.С. Звоницкого "О залоге по русскому праву"*(66).

Свою значимость сохраняют труды В.Б. Ельяшевича*(67), в которых дана классификация современных автору мировых систем укрепления прав на недвижимое имущество. Кроме того, В.Б. Ельяшевич обращался к отдельным вопросам статуса недвижимости (зданий на чужой земле) и совершения сделок с недвижимым имуществом*(68).

К работе В.Б. Ельяшевича примыкают труды И.А. Базанова "Вотчинный режим в России"*(69), "Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства"*(70)  и А.Л. Фрейтег-Лоринговена "Материальное вотчинное право проекта Вотчинного устава"*(71), в которых анализируется русский законопроект, регулирующий вотчинное право, основанное на государственной системе регистрации сделок с недвижимостью.

Значимость книги И.А. Покровского "Основные проблемы гражданского права"*(72)  невозможно переоценить. Наряду с наиболее фундаментальными проблемами гражданского права И.А. Покровский обращает внимание на недвижимость. Хотя исследование института недвижимости и его значения в гражданском обороте ученый проводит в контексте вопросов собственности, прав на чужие вещи (гл. ХI и ХII), глубина и ценность высказанных при этом мыслей относительно правового режима недвижимости, принципов установления регистрационной системы сделок с недвижимостью не теряют своего значения до сегодняшнего дня.

В советское время недвижимость была исключена из гражданского оборота. Это повлекло устранение из законодательства классификации вещей на движимые и недвижимые. Фактически в обороте оставались только жилые дома, принадлежащие на праве личной собственности гражданам, причем этот оборот был в значительной степени ограничен различными законодательными препонами. Вышеизложенные обстоятельства являются объяснением того, что в юридической литературе советского времени практически отсутствуют работы по исследованию недвижимого имущества как правовой категории.

Сразу после того, как Гражданский кодекс РСФСР 1922 года зафиксировал упразднение деления имущества на движимое и недвижимое, в советской юридической литературе появилась статья А. Мексина "Об упразднении имуществ на движимые и недвижимые"*(73), в которой дан правовой анализ этих законоположений.

Одной из немногих работ советского периода, в которой анализируются особенности правового регулирования недвижимого имущества, является работа И.Л. Брауде "Право на строение и сделки по строениям"*(74). Объективно существующие отличия недвижимых вещей от движимых выразились и в особенностях их правового регулирования. Следует отметить, что, в силу указанных правовых ограничений оборота недвижимых вещей, в данной работе проведено научное исследование только отдельных объектов (жилых домов), сделки с которыми разрешались действующим законодательством. Также интересна работа Г.Н. Амфитиатрова*(75).

Специфическим аспектам правового режима недвижимой собственности посвящена книга Ю.К. Толстого "Признание строений бесхозяйными и бесхозяйно содержимыми"*(76).

Современный период развития литературы о правовом регулировании недвижимости можно охарактеризовать как период становления. При этом появляется довольно много журнальных публикаций, посвященных практическим аспектам совершения сделок с недвижимостью, однако фундаментальных трудов в этой области немного.

Одной из немногих работ современного периода, в которой анализируется понятие недвижимого имущества, является книга Ю.Г. Жарикова и М.Г. Масевич "Недвижимое имущество: Правовое регулирование"*(77). Хотя авторы и ограничиваются анализом особенностей правового режима таких объектов недвижимости, как земля, недра, воды, леса, предприятия, жилые и нежилые помещения (за пределами книги остаются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты, то есть те объекты, которые хотя и отнесены к недвижимости законом, но по своей природе являются движимыми вещами), однако обстоятельность изложения проблемы статуса недвижимого имущества, его характерных признаков на сегодняшний день делает эту книгу наиболее заметным трудом современной российской юриспруденции.

Заметное место в современной литературе, посвященной юридическому анализу недвижимости, занимает работа О.М. Козырь "Недвижимость в новом Гражданском кодексе России"*(78). Несмотря на относительно небольшой размер этой статьи, в ней проведен скрупулезный анализ современной российской гражданско-правовой концепции института недвижимости, выявлено содержание вещных и обязательственных прав на недвижимое имущество. В работе определен пообъектный состав недвижимого имущества, рассмотрены вопросы государственной регистрации прав на недвижимые вещи и сделок с ними.

В работах В.В. Витрянского*(79)  анализируются различные виды сделок с недвижимостью. Теоретическому исследованию особенностей совершения сделок с недвижимостью сопутствует анализ складывающейся судебно-арбитражной практики по разрешению споров с недвижимым имуществом.

В монографии В.П. Камышанского "Право собственности на недвижимость: Вопросы ограничений"*(80)  исследованы вопросы ограничений права собственности в отношении недвижимого имущества. К указанной работе примыкает и докторская диссертация*(81)  этого же автора, которая является методологической базой для анализа ограничений права собственности на недвижимость, основанного на разграничении имущества на движимое и недвижимое.

Комментарий судебно-арбитражной практики по разрешению споров, возникающих из сделок с недвижимостью, содержится в книге судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Н.Р. Ивановой "Защита права собственности в арбитражном суде"*(82).

Монография А.В. Копылова "Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве"*(83) посвящена исследованию сущности ограниченных вещных прав на землю как в римском частном праве, русском дореволюционном, советском гражданском праве, так и в современном российском праве.

Книга В.А. Алексеева "Регистрация прав на недвижимость"*(84) посвящена анализу Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(85)  (далее - Закон о госрегистрации прав на недвижимость) и складывающейся в соответствии с этим законом административной и судебной практики регистрации прав на недвижимость и сделок с ним. В книге дано понятие государственной регистрации прав на недвижимое имущество и проанализирован правовой режим осуществления государственной регистрации как акта признания прав на недвижимость. В основе работы лежит анализ понятия объекта недвижимости, предлагается классификация объектов недвижимого имущества и выявлена правовая природа государственной регистрации прав на недвижимость как правового института, его цели, задачи и принципы осуществления.

Работа С.А. Бабкина "Основные начала организации оборота недвижимости"*(86)  посвящена анализу правового регулирования оборота недвижимости. Работа построена на сравнительном анализе действующих в ряде зарубежных государств (Германия, Канада, США, Швейцария) систем регистрации (оглашения) прав на недвижимое имущество. Автор исследует понятие недвижимости, объективные предпосылки формирования дефиниции "недвижимость", вопросы публично-правовых ограничений оборота недвижимости.

Целый ряд исследований, посвященных теоретическим и практическим проблемам регистрации прав на недвижимость, опубликован сотрудниками Российского института государственных регистраторов при Министерстве юстиции России. Книга "Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права"*(87)  представляет из себя сборник статей преподавателей указанного заведения. В работе Е.А. Киндеевой и М.Г. Пискуновой "Недвижимость: Права и сделки (Новые правила оформления, государственная регистрация, образцы документов)"*(88)  речь идет о проблемах совершения сделок с недвижимостью и регистрации прав на недвижимое имущество. Авторы при написании работы учли новейшие изменения в законодательстве, регулирующем оборот недвижимости и регистрацию прав на недвижимое имущество.

В монографии И.Д. Кузьминой "Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости"*(89)  представлены результаты исследования правового режима одного из видов недвижимости - зданий и сооружений. Представленный в работе анализ был предпринят впервые и выполнен на основе нового законодательства Российской Федерации. В книге рассматриваются основные категории, характеризующие правовой режим зданий и сооружений, определен порядок введения зданий и сооружений в гражданский оборот, показаны проблемы реализации права распоряжения ими. На основании указанной работы автором подготовлена докторская диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук*(90).

С.А. Степанов подготовил монографию*(91)  и на ее основе докторскую диссертацию*(92), посвященную теоретическим проблемам недвижимого имущества. Эти работы посвящены исследованию взаимосвязей недвижимых вещей в гражданском праве. Особое внимание уделено системоподобным построениям недвижимых объектов - сложным и составным недвижимым вещам и имущественным комплексам.

Вопросы исследования сделок с недвижимостью и регистрации прав на недвижимое имущество нашли отражение в монографиях С.П. Гришаева*(93), А.Р. Кирсанова*(94), Ю.В. Романца*(95), К.И. Скловского*(96), А.М. Эрделевского*(97), В.Ф. Яковлева*(98).

Кроме того, за последние годы в самых разных регионах Российской Федерации защищено довольно значительное количество кандидатских диссертаций по юридическим направлениям, авторы которых обращались к исследованию различных проблем государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним, а также к вопросам правового регулирования рынка недвижимости и сделок с недвижимостью. Это диссертации А.В. Акчурина*(99), Е.М. Андреевой*(100), Т.Д. Аппак*(101), И.В. Астаниной*(102), С.В. Безбах*(103), Д.С. Бугрова*(104), А.В. Волынцевой*(105), Т.В. Глинщиковой*(106), Ю.И. Головина*(107), Н.Е. Гребневой*(108), Е.А. Грызыхиной*(109), Н.В. Диаковской*(110), А.В. Дмитриева*(111), Е.А. Дорожинской*(112), Н.С. Карцевой*(113), Е.Б. Козловой*(114), С.В. Мальцевой*(115), В.В. Михольской*(116), Е.Ю. Петрова*(117), В.А. Петрушкина*(118), В.А. Порошкова*(119), А.А. Роньжина*(120), Е.С. Роговой*(121), М.А. Салиховой*(122), П.В. Скибы*(123), С.А. Степанова*(124), М.П. Сухомлиновой*(125), С.М. Чеучевой*(126).

Отдельные аспекты правовой конструкции недвижимости изучались в ходе обсуждения юридической общественностью проекта федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", а с принятием этого закона - при комментировании его положений.

Так, были изданы научно-практические комментарии к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": разработчиков закона*(127), М.И. Брагинского*(128), А.М. Эрделевского*(129), под редакцией П.В. Крашенинникова*(130); к Градостроительному кодексу Российской Федерации О.И. Крассова*(131); к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" под редакцией И.Д. Грачева*(132), под редакцией М.Г. Масевич*(133), В.С. Анохина*(134).

Кроме того, были изданы монографии по вопросам залогового права: В.М. Будилов "Залоговое право России и ФРГ"*(135) и А.В. Черных "Залог недвижимости в российском праве"*(136). Системному анализу правовых проблем организации и функционирования рынка ипотечного кредитования, его моделей посвящена книга, изданная под редакцией В.С. Ема "Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России"*(137).

Тема 2. Понятие недвижимости

Литература

Абрамова М.В. К вопросу о понятии недвижимого имущества//Юрист. 2002. N 4.

Александров А.А. Особенности правового режима недвижимости в гражданском праве России (Начало ХХ в. и современность)//Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1996. N 6.

Александров А.А. Противоречия в правовом режиме недвижимости: Права собственников строения и земельного участка//Коммерческое право. Бюллетень. 2001. Вып. 7.

Алещев И. Сделки с недвижимостью//Юрист. 2000. N 30.

Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М., 2001.

Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе//Хозяйство и право. 2003. N 6.

Гонгало Б.М. Понятие недвижимого имущества//Правовое регулирование оборота недвижимого имущества: Сб. статей. Екатеринбург, 2002.

Егоров А. Отдельные аспекты Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе//Хозяйство и право. 2003. N 12.

Завьялов А.А. Недвижимое имущество, прочно связанное с земельным участком, как особый объект прав//Хозяйство и право. 2000 (Приложение к N 11).

Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906.

Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: Права и сделки. М., 2004.

Козлова Е.Б. Правовые проблемы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России//Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. М., 1998.

Козырь О.М. Понятие недвижимого имущества в гражданском праве. Сделки с недвижимостью//Закон. 1999. N 4.

Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М., 2001.

Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе/Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004.

Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002.

Материалы конференции "Совершенствование законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества": Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М., 2003.

Нагаев Р.Т. Недвижимость (Землеустройство. Градостроительство и экономика): Терминологический словарь. Казань, 2000.

Петров Д.В. Управление имуществом. СПб., 2003.

Пискунова М. О делимости недвижимых вещей//Бизнес-адвокат. 2003. N 9.

Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"/Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. 2-е изд. М., 2001.

Скворцов О.Ю. Недвижимость как юридическая фикция//Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: Сб. научных трудов. Вып. 4. СПб., 2002.

Скворцов О.Ю. Понятие недвижимости в гражданском праве//Правоведение. 2002. N 4.

Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М., 2004.

Степанов С.А. Недвижимое имущество: Подходы к систематизации//Цивилистическая практика. Екатеринбург, 2003. N 2; 2003. N 3; 2003. N 4; 2004. N 1.

Степанов С.А. Недвижимые вещи: Опыт системного исследования//Цивилистические записки. Вып. 3. М.; Екатеринбург, 2004.

Степанов С.А. Система объектов недвижимого имущества в гражданском праве: Теоретические проблемы: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2004.

Степанов С.А. Системные свойства недвижимых вещей в гражданском праве//Законодательство и экономика. 2004. N 9.

Степанов С.А. Сложная недвижимая вещь//Законодательство. 2004. N 9.

Степанов С.А. Составная недвижимая вещь//Журнал российского права. 2004. N 8.

Щенникова Л.В. Недвижимое имущество: Законодательные формулировки и концептуальные подходы//Российская юстиция. 2003. N 11.

Щербаков Н. Свойство или вещь?//ЭЖ-Юрист. 2005. N 17.

Экономика и финансы недвижимости/Под ред. Ю.В. Пашкуса. СПб., 1999.

Судебно-арбитражная практика

Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1141/97.

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 1999 г. N 8224/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 октября 1999 г. N 2061/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 1999 г. N 5534/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 1999 г. N 4921/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18 декабря 2001 г. N 1125/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2002 г. N 1467/02.

Экономическое содержание понятия недвижимости

Включение недвижимости в сферу жизнедеятельности человека произошло при переходе человека к оседлому образу жизни. Необходимость обработки земли, сбора урожая заставляла человека оставаться на одном месте, строить сооружения, которые использовались для проживания и защиты от неблагоприятных внешних условий. В этот период появились первые представления о собственности на недвижимые вещи, включенные в сферу влияния конкретного человека, его семьи, рода и т.д.

Исторически юридическое разделение вещей на движимые и недвижимые возникло в период установления государственной власти и формирования правовых систем. Затем под действием конкретных исторических ситуаций, потребностей общества ценностные приоритеты гражданского оборота изменялись, соответственно менялся правовой режим движимых и недвижимых вещей, понимание и определение законодателем нюансов при формулировании этих понятий. Поэтому необходимо различать экономическое содержание и соответствующие ему юридические конструкции недвижимости.

Под недвижимостью в экономическом смысле следует понимать такие объекты, которые в силу своих естественных особенностей не могут быть перемещены или изменены воздействием человека. Это земля, участки недр, моря, реки, озера, лесные насаждения как целостные объекты. Свойства этих объектов таковы, что обыкновенные усилия людей не могут переместить эти вещи либо изменить их сущность. Конечно, человечество уже доказало, что при целенаправленном воздействии чрезвычайных средств возможно изменить и эти объекты, кардинально поменяв их сущность (например, применив ядерное оружие), однако такие действия являются исключением из нормальной человеческой деятельности и поэтому не рассматриваются в настоящей работе. Перечисленные же объекты материального мира не могут быть уничтожены или потреблены в процессе нормальной человеческой жизнедеятельности на протяжении обозримого существования человечества. В то же время недвижимое имущество, в силу своих естественных свойств, обладает повышенной ценностью для жизни людей. Сюда относится прежде всего возможность извлекать из указанных объектов потребительские свойства, позволяющие поддерживать жизнедеятельность социума: выращивать растения, получать пищу животного происхождения, ловить рыбу, размещать на земельных участках жилище и пр. Кроме того, все указанные объекты влияют на формы жизни человеческого сообщества на Земле, обусловливают способы его существования, в значительной степени определяют взаимоотношения внутри социума: не случайно и границы между государствами проходят, как правило, по рекам и морям, и формирование народов связано с замкнутостью естественных ландшафтов и т.д. Дополнительной ценностью для людей указанные объекты обладают еще и потому, что они не потребляемы в течение жизни нескольких поколений. Такая непотребляемость недвижимых вещей вносит стабильность в существующие между людьми отношения, придает устойчивость гражданскому обороту, позволяет осуществлять планирование хозяйственной деятельности, дает гарантии участникам общественных отношений, складывающихся в связи с использованием этих вещей.

Понятие о недвижимости исторически возникло как представление о земельных участках, принадлежащих тем или иным лицам, родам, племенам. Земля, будучи основой понятия недвижимости, является первичным и доминирующим элементом недвижимости. Значение и характерные особенности этого элемента в существенной степени определяют содержание этого понятия. Это дает основания для выделения таких ее основных черт, как неподвижность и осязаемость как физического объекта*(138).

В дальнейшем расширение содержания этого термина происходило за счет включения в понятие недвижимости участков недр, лесных участков, водных бассейнов, многолетних насаждений.

Следующий этап расширения понятия недвижимости - это включение в него домов, зданий и прочих долговременных сооружений, возводимых руками людей (то есть рукотворных объектов недвижимости). Указанные объекты также обладают вышеперечисленными качествами, которые позволяют им быть надежным объектом гражданско-правовых отношений. От земельных участков здания и сооружения отличаются тем, что являются искусственно возведенными объектами и имеют ограниченный срок службы, т.к. способны утрачивать свою целостность на протяжении относительно небольших сроков человеческой жизнедеятельности. В принципе, в зависимости от целого ряда обстоятельств, такие объекты усилиями людей могут быть уничтожены или разрушены до такой степени, что потеряют свою функциональную или потребительскую ценность.

В целом развитие человеческих представлений о недвижимости отражает развитие общественных отношений по поводу присвоения и извлечения потребительских свойств из недвижимого имущества.

Таким образом, экономическое содержание недвижимости подразумевает общественно-производственные отношения по поводу присвоения материальных предметов, расположенных на поверхности земли или являющихся ее частями. В свою очередь, экономические отношения по поводу недвижимого имущества закреплены в правовых конструкциях недвижимости.

Деление имущества на движимое и недвижимое в гражданском праве

Совокупность имущественных отношений выступает как одно из генеральных направлений регулирования гражданского права. Общая теория права собственности континентальной традиции придерживается точки зрения, согласно которой имущественные (вещные) отношения по поводу какого-либо материального объекта (вещи) основываются на однозначном определении собственника вещи.

Существуют и иные объекты, отношения по поводу которых регулируются гражданским правом (например, личные неимущественные отношения, связанные с имущественными отношениями), однако значимость вещей в жизни столь велика, что они занимают подавляющую часть гражданского оборота и, соответственно, являются объектом повышенного внимания в части гражданско-правового регулирования.

Существуют различные способы классификации вещей. Одной из наиболее значимых и распространенных является разделение вещей на движимые и недвижимые. Значимость этой классификации столь велика, что известный дореволюционный правовед П.П. Цитович называл такое подразделение "верховным"*(139), а профессор И.А. Покровский, анализируя различия в регулировании оборота движимостей и недвижимостей, указывал на особенное значение недвижимости как важнейшего объекта национального достояния*(140).

Генезис этой классификации - в объективной природе самих вещей. Как писал в начале XX в. профессор Г.Ф. Шершеневич, коренное различие между движимыми и недвижимыми вещами образовалось "вследствие преобладающего значения земли, отчего и сделки по недвижимостям всегда отличались от сделок по движимостям"*(141).

Уже сами термины - "недвижимость" и "движимое имущество" - указывают на характеристики вещи. Если движимая вещь может быть перемещена без ущерба ее целостности и назначению, то недвижимая вещь не может быть перемещена в принципе либо ее невозможно переместить без того, чтобы не причинить ей ущерб*(142). При этом ущерб возникает по той причине, что недвижимая вещь имеет неразрывную связь с землей. Таким образом, в качестве критерия понятийного разделения вещей на движимые и недвижимые выступает их связь с землей, возможность (или невозможность) быть перемещенной без существенного ущерба для их целостности и назначения.

Действующее российское гражданское законодательство оперирует тремя категориями: "недвижимость", "недвижимая вещь" и "недвижимое имущество". Все три категории, как это следует из контекста ст. 130 ГК, необходимо рассматривать как синонимы. Вместе с тем, концепция ГК в целом исходит из рассмотрения недвижимости как вещи (исключение составляет понятие предприятия как имущественного комплекса, включающего такие элементы, как имущественные права). Это означает, что в целом понятие недвижимости неприменимо к имущественным правам. Однако такой подход к пониманию недвижимости не является исключительным. Так, в некоторых правопорядках при формулировании понятия недвижимости законодатель исходит из того, что таковым является недвижимое имущество, то есть к недвижимости могли быть причислены и имущественные права. Предпосылки подобного подхода закладывались и при разработке Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик; ст. 4 этого акта предусматривала деление имущества на движимое и недвижимое.

Легальное определение понятия недвижимости. Сущностные и формально-юридические признаки недвижимого имущества

Все те проблемы, которые порождаются предпринимательской практикой в сфере коммерческой недвижимости, оборотом жилой недвижимости, а также судебно-арбитражной практикой, в конечном итоге восходят к понятию недвижимости. Будучи фундаментальной гражданско-правовой категорией, понятие недвижимости лежит в основе всей системы права недвижимости, правового регулирования сделок с недвижимым имуществом.

Если говорить о сущностных признаках недвижимого имущества, которые должны найти отражение в его легальном определении, то к таковым должны быть отнесены следующие.

Во-первых, недвижимое имущество всегда является индивидуально-определенным имуществом. Это означает, что каждая недвижимая вещь выступает в качестве отдельного объекта гражданского права. С юридической точки зрения недвижимое имущество неделимо, а если происходит физическое разделение недвижимой вещи, то, как следствие, это ведет и к юридическому "разделению" этого имущества: вместо одного объекта права появляются два новых. В том случае, если объект недвижимости неразделим физически (является физически неделимой вещью), то его "юридическое разделение" возможно только по правилам, регулирующим общую собственность: допустимо отчуждение доли в праве общей собственности на эту недвижимую вещь.

Во-вторых, недвижимость по общему правилу является материальным объектом, вещью. В этом смысле к недвижимости не могут быть отнесены имущественные права, например, права требования. В литературе встречается трактовка отдельных положений закона о доле в праве на недвижимое имущество как объектов недвижимости (п. 1 ст. 24 Закона о госрегистрации прав на недвижимость)*(143), однако, как представляется, ни упомянутая норма, ни современный подход российского законодателя к пониманию недвижимости не дают оснований для причисления подобного рода объектов к недвижимым вещам.

В-третьих, для объектов недвижимости характерна неразрывная связь с землей. Причем эту связь необходимо рассматривать как такую прикрепленность объекта недвижимости к земле, утрата которой влечет и утрату функциональности самого объекта. Как следствие, недвижимость стационарна, неперемещаема, прикреплена к одному месту. Указанный признак расценивается исследователями в качестве общего системного признака недвижимой вещи*(144).

Современное понятие недвижимости, сформулированное в Гражданском кодексе РФ, также не свободно от недостатков.

В одной из последних трактовок российского законодательства недвижимость получила следующую дефиницию. Согласно п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства*(145). К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 132 ГК РФ недвижимостью признается предприятие в целом как имущественный комплекс*(146). И в завершение законодатель допускает, что законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Отметим, что вышеуказанные законодательные определения недвижимости не исчерпывают перечень объектов, которые понимаются в качестве недвижимых вещей. Так, например, в качестве недвижимого имущества рассматривается самовольная постройка (п. 1 ст. 222 ГК). Однако законодатель не вводит этот термин в базовое понятие недвижимости. Толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что термин "постройка" является родовым понятием для искусственно созданных (но с нарушением установленного порядка) на земельном участке недвижимых объектов.

Однако вернемся к формулировке понятия недвижимости, данной в ст. 130 ГК РФ. Указанная дефиниция базируется на трех приемах, использованных законодателем для выведения общего понятия:

- отнесение к недвижимости земельных участков;

- отнесение к недвижимости объектов, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно;

- отнесение к недвижимости движимых по природе вещей - подлежащих государственной регистрации воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов.

Как видим, все указанные группы объектов недвижимости не имеют общих признаков. Даже первая и вторая группы объектов при ближайшем рассмотрении не обладают общими признаками, поскольку если в первой группе объектов находятся такие объекты, которые являются принципиально неперемещаемыми (земельные участки), то во второй группе - объекты, перемещение которых принципиально возможно, хотя и с причинением несоразмерного ущерба их назначению (леса, насаждения, здания, сооружения). Следует отметить и то обстоятельство, что, начиная с дореволюционных времен, цивилисты, анализируя такой признак недвижимости, как ее неразрывную связь с землей, отмечают, что современные технологии в некоторых случаях позволяют перемещать леса, насаждения, здания, сооружения без причинения существенного ущерба их назначению*(147). Более того, при определенных условиях эта группа объектов может быть трансформирована в движимое имущество (например, при вырубке леса на продажу, либо при продаже здания на строительные материалы). Таким образом, как справедливо отмечается в литературе, в данном случае указанную норму необходимо трактовать не буквально, а в соответствии с ее смыслом, согласно которому закон признает недвижимым то имущество, которое может быть использовано по своему назначению только в неразрывной связи с землей*(148).

Третью группу в легальной дефиниции, закрепленной в ст. 130 ГК РФ, составляют объекты, которые, напротив, являются движимостями, причем движимостями в буквальном смысле этого слова: функциональное предназначение этих предметов состоит именно в перемещении в пространстве. Указанную группу недвижимости не соединяет с первыми двумя группами даже такой признак, как связь с земельными участками, т.е. тот признак, который позволяет говорить о недвижимости по природе либо о недвижимости в силу неразрывности с земельным участком.

Таким образом, простое сопоставление трех указанных групп не дает возможности выделить общие признаки предметов, в отношении которых установлен правовой режим недвижимости. Это, в свою очередь, позволяет сделать вывод о том, что понятие недвижимости определено не путем установления признаков данного явления, а путем установления их перечня, приведения примеров недвижимых вещей. Однако, как справедливо заметил по этому поводу в начале ХХ в. профессор Л.А. Кассо, использование такого приема как перечисление примеров не может иметь исчерпывающего значения для общего определения*(149). Отсутствие четкой дефиниции понятия недвижимости неизбежно способствует возникновению споров по поводу отнесения целого ряда объектов гражданского права к данной категории, поскольку легальное определение недвижимости имеет размытые границы. Между тем разрешение вопроса о возможности четкого определения перечня объектов недвижимого имущества имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

Кроме того, данная проблема приобретает особую остроту и в связи с тем, что понятие движимых вещей формулируется по остаточному принципу (все, что не недвижимость, - то движимое имущество). Таким образом, установление четкой границы понятия недвижимости путем использования такого приема, как исключение из всей совокупности объектов гражданского права движимых вещей, также невозможно, поскольку понятие "движимые вещи" также не определено законодателем.

Следует отметить и то обстоятельство, что прием, использованный законодателем для конструирования понятия недвижимости, некорректен с точки зрения классификации. Законодатель при определении признаков недвижимости не выдержал единства критерия отбора. Если в первой и третьей группе в качестве объектов недвижимости указываются определенные примеры, то во второй группе недвижимость определяется через указание существенных признаков (связь с землей), подкрепляемых некоторыми примерами (насаждения, здания, сооружения). При этом вторая группа предметов оказывается соподчиненной первой группе, которая выступает в качестве своеобразного родового понятия, поскольку неразрывная связь с землей позволяет отнести такие предметы как леса, водоемы, здания к недвижимым вещам.

Правильное понимание недвижимости на основе той дефиниции, которая сформулирована в Гражданском кодексе РФ, возможно только с помощью привлечения понятий из иных отраслей законодательства - земельного, водного, лесного, законодательства о недрах и пр. Однако анализ таких законодательных понятий, как участки недр, водные объекты, земельные участки и других также не позволяет выделить общие признаки этих объектов как объектов недвижимости. Так, в соответствии с Законом РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-I "О недрах" (далее - Закон о недрах)*(150)  под участком недр понимается геометрически определенное пространство недр, индивидуализация которого происходит в виде горного отвода - геометризованного блока недр (ст. 7). Согласно Водному кодексу Российской Федерации от 16 ноября 1995 г. N 167-ФЗ*(151)  водный объект - это сосредоточение вод на поверхности суши в формах ее рельефа либо в недрах, имеющее границы, объем и черты водного режима (ст. 1). Лесной кодекс Российской Федерации от 29 января 1997 г. N 22-ФЗ*(152)  дает весьма размытое юридическое понятие "леса". Из преамбулы этого кодекса следует, что лес это совокупность лесной растительности, земли, животного мира и других компонентов окружающей природной среды, имеющей важное экологическое, экономическое значение.

Все вышеприведенные определения объектов недвижимости не дают представления об общих для них признаках, позволяющих корректно объединить их в одно понятие. Единственный признак, роднящий эти объекты, - их неразрывная связь с землей как пространственной территорией, - находится за пределами приведенных законодательных дефиниций (он отражен в ГК РФ).

Если же говорить о правовом режиме указанных объектов, то и он разнится. Так, недры являются объектом исключительной собственности Российской Федерации (п. 1 ст. 1-2 Закона о недрах), а участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной мере (п. 2 ст. 1-2 Закона о недрах). Указанное обстоятельство делает бессмысленным требование о государственной регистрации прав на участки недр, поскольку данный объект изъят из гражданского оборота и никому, кроме государства, принадлежать не может.

Так что же общего имеется во всех группах этих объектов, что позволяет отнести их к недвижимости?

Сам законодатель не высказывается относительно того, почему недвижимостью признаются эти, а не иные объекты.

Одним из наиболее частых доктринальных объяснений этого является утверждение об особой значимости указанных объектов для экономики, их высокой стоимости и, как следствие, необходимости публичного интереса в повышении надежности правил их гражданского оборота*(153).

Однако в юридической литературе существуют и иные объяснения причин выделения недвижимости как особого объекта гражданских прав. Так, К.И. Скловский полагает, что "нет оснований считать причиной особого положения недвижимости в обороте ее прямую, непосредственную ценность"*(154). По его мнению, решающим качественным отличием, позволяющим превратить недвижимое имущество в средство устойчивости кредита через ипотеку, является "видимость"*(155), т.е. устойчивость и публичный характер в данной сфере. Отдавая дань верно подмеченному К.И. Скловским аспекту ипотечного кредитования как свойства оборота недвижимости, следует отметить, что данный подход связан только с одной из функций, которую выполняет недвижимость, - с ее способностью обеспечивать мультиплицирование денежных ресурсов. Между тем данной функцией предназначение недвижимости далеко не исчерпывается. Недвижимость обладает целой совокупностью иных качеств, более важных чем ее способность интенсифицировать экономическую жизнь государства.

Невозможность найти в позитивном законодательстве формальные признаки, объединяющие различные объекты недвижимости в целостную систему, приводит некоторых исследователей к выводу о том, что правовой режим недвижимости не зависит от ее природных свойств. В качестве объединяющих недвижимое имущество признаков и основания выделения недвижимости в особое юридическое понятие рассматриваются особенности организации оборота недвижимости (С.А. Бабкин, В.А. Белов)*(156).

Однако возникает ряд вопросов: насколько такой подход отвечает объективным закономерностям развития гражданского оборота? Что может быть общего между оборотом таких различных вещей, как земельные участки и, например, воздушные суда? Почему к недвижимому имуществу не отнесены иные объекты гражданских прав, требующие особой организации оборота (например, тепловозы, драгоценные металлы или оружие)? В свое время ответ на этот вопрос дал великий русский юрист, профессор Д.И. Мейер, который писал о том, что нет необходимости, "чтобы юридическое деление имуществ на недвижимые и движимые совпадало с физической неподвижностью или подвижностью вещей: в области права это деление имуществ имеет то значение, что одни определения связываются с имуществами недвижимыми, другие - с имуществами движимыми; но действительно ли имущество, признаваемое по закону недвижимым, неподвижно по своей природе, или оно подвижно - это все равно; и если, например, законодатель найдет нужным какое-либо определение, касающееся недвижимого имущества, распространить и на имущество движимое, то определение это будет применяться и к движимому имуществу, и наоборот"*(157).

При новейшей кодификации гражданского законодательства российский законодатель посчитал необходимым распространить правовой режим недвижимости на ряд транспортных средств, обладающих повышенной значимостью для жизнедеятельности государства. Кроме того, в силу закона к недвижимому имуществу может быть отнесено и иное имущество, контроль за оборотом которого законодатель посчитает необходимым осуществлять в более жестком режиме.

Так же режимом недвижимого имущества наделено предприятие в целом как имущественный комплекс (п. 1 ст. 132 ГК РФ). В состав предприятия как имущественного комплекса входят не только недвижимые по природе вещи (земельные участки, сооружения, здания, помещения и пр.), но и имущество, которое может быть перемещено без причинения несоразмерного ущерба его назначению и более того, имущественные права и обязанности (права требования, долги), объекты интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) (п. 2 ст. 132 ГК РФ). Совокупность указанных вещей, имущественных прав обязательственно-правового характера и исключительных прав рассматривается законодателем в нераздельном единстве, что и позволяет устанавливать для предприятия как объекта гражданских прав единый правовой режим - в данном случае правовой режим недвижимости. В то же время обязательственные права и обязанности, входящие в состав предприятия, не являются вещами в строгом смысле, также как не являются таковыми и исключительные права. Законодатель, включив указанные права и обязательства в состав имущества предприятия, на который распространяется режим недвижимой собственности, исходил из некоей фикции, что указанные объекты гражданского права имеют вещественный характер и на них может распространяться право собственности. Однако, как отмечалось в литературе, только "в качестве элемента предприятия как комплекса его обязательственные права и обязанности, исключительные права могут считаться входящими в состав объекта права собственности. В обособленном же виде обязательственные требования и другие права на объекты, не имеющие вещественного характера, никак не могут входить в число объектов права собственности"*(158).

Таким образом, с точки зрения современного российского законодательства состав недвижимого имущества не является однородным. В зависимости от естественных свойств и предназначения законодатель разделил недвижимое имущество на три группы, в отношении которых установлен режим недвижимого имущества. Регулирование оборота каждой из этих групп объектов обладает определенной спецификой, которая будет рассмотрена ниже - в соответствующих главах настоящей работы.

Как видим, при определении дефиниции недвижимости законодатель использует два подхода: во-первых, дает признаки недвижимости (земля, неразрывная связь с землей, невозможность перемещения без причинения несоразмерного ущерба назначению) и, во вторых, указывает на конкретные объекты, которые по правовому статусу являются недвижимыми вещами (земельные участки, обособленные водные объекты, воздушные и морские суда и пр.). Если второй способ определения недвижимости не влечет трудностей в применении на практике, поскольку его предмет конкретизирован как объект гражданского оборота, то определение недвижимости при помощи использования несколько абстрактных признаков - "прочная связь с землей", "невозможность перемещения без несоразмерного ущерба назначению" - может вызвать трудности у правоприменителя. Действительно, в законодательстве отсутствует определение этих понятий, да и дать такие понятия, видимо, невозможно. Использованные законодателем формулы имеют оценочный характер и фактически отданы на усмотрение правоприменителя (суда, учреждения юстиции, уполномоченного регистрировать права на недвижимость и сделки с нею, и пр.). Об этом свидетельствуют и материалы судебно-арбитражной практики, в которой разрешаются вопросы по определению того, каковы критерии "прочной связи с землей" и степени несоразмерности ущерба назначению вещи при ее перемещении.

К примеру, в одном из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассмотрев протест и направляя дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, указал, что суд не исследовал вопрос о том, может ли быть признано объектом недвижимости одноэтажное деревянное здание площадью 10,5 квадратных метра и асфальтовое покрытие площадью 7056,8 квадратных метра*(159). Вместе с тем, практика федеральных арбитражных судов округов по вопросам квалификации асфальтового покрытия крайне противоречива. В одних случаях суд исходил из того, что таковое не может выступать в качестве недвижимого имущества*(160). В других случаях суд занимал прямо противоположную позицию и рассматривал асфальтовое покрытие как самостоятельный объект недвижимости*(161). И в третьих случаях вывод о том, что конкретный объект (асфальтовое покрытие) является недвижимостью, обосновывался исходя из его предназначения, а также обстоятельств, связанных с его созданием*(162).

При разрешении другого дела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обосновал свой вывод о принадлежности имущества к недвижимому следующим образом: данные предприятия технической инвентаризации, отраженные в техническом паспорте на холодильник, свидетельствуют о том, что холодильник относится к недвижимому имуществу как стационарное сооружение, смонтированное на специально возведенном для него фундаменте, к нему подведены стационарные коммуникации по электро- и водоснабжению, и оно является строением первой группы капитальности. Суд ошибочно исходил из того, что эти сведения относятся к зданию холодильника, а не к самому холодильнику, тогда как названное сооружение составляет единое целое. Выводы суда кассационной инстанции о том, что спорный объект является движимым имуществом, а поэтому на его отчуждение не требовалось согласия собственника, нельзя признать обоснованными. Отменяя постановление суда апелляционной инстанции и оставляя в силе решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции в подтверждение отнесения спорного холодильника к движимому имуществу сослался на представленные ответчиком руководство по эксплуатации камеры холодильной, перечень выпускаемой продукции Алатырского завода низкотемпературных холодильников, где приведены техническое описание конструкции и технические характеристики холодильников, аналогичных спорному, свидетельствующие о том, что холодильник может быть демонтирован и перенесен на другое место. Однако содержащиеся в названных документах данные не позволяют сделать вывод о том, что такое перемещение не будет связано с несоразмерным ущербом для использования холодильника по назначению. Напротив, исследованные и оцененные судом данные, в том числе акт сдачи-приемки работ по договору, указывают на то, что характер работ по привязке фундамента к местности, по изготовлению фундамента холодильника и монтажу холодильника свидетельствуют о возведении сооружения, относящегося к недвижимому имуществу, прочно связанному с землей*(163).

По одному из дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа в кассационном порядке, было необходимо дать оценку комплексу неразрывно связанных и подчиненных единой технологической цели сооружений. Суд, разрешая спор, исходил из того, что такие объекты, как инженерные коммуникации, масло-бензоуловители и бензоловушки, представляющие собой подземные емкости с заглублением до 2-х метров, железобетонные ограды с бетонным фундаментом, одноэтажные складские помещения из кирпича с фундаментами, а также иные сооружения, которые относятся к основным фондам и совокупность которых является единым обособленным комплексом конструктивно сочлененных сооружений, относящихся к объектам капитального типа, неразрывно связанным с землей и со сроком эксплуатации не менее 50 лет, невозможно демонтировать без несоразмерного ущерба им и их назначению*(164). Установление этого обстоятельства влечет квалификацию данного комплекса как недвижимого имущества и применение соответствующих правил к совершаемым с ним сделкам.

Все вышеприведенные примеры из судебно-арбитражной практики свидетельствуют об определенной нестабильности оценки объектов недвижимости. Эта нестабильность и является следствием расплывчатости формулы, использованной законодателем для определения понятия недвижимости.

Помимо проблемы, что является недвижимостью, весьма значимой практической проблемой оказывается и проблема того, кто определяет, что такое недвижимость. Если на органы юстиции возложена обязанность по регистрации прав и сделок с недвижимостью, то определение перечня объектов недвижимости не является обязанностью этих органов. Между тем, очевидно, что без определения самого объекта невозможно зарегистрировать права на этот объект и сделки с этим объектом. Определение объектов недвижимости возложено на органы технического и кадастрового учета. Работа по определению объектов недвижимости имеет два аспекта - технический и юридический. На первом этапе происходит вычленение признаков объекта недвижимости, в результате чего становится возможным индивидуализировать данный объект. В дальнейшем дается оценка этому объекту с точки зрения наличия у него признаков, предусмотренных законом по отношению к недвижимому имуществу, то есть определение гражданско-правового режима данной вещи с учетом существующего разделения объектов гражданского права на движимые и недвижимые.

Если оценка земельных участков как объектов недвижимости не вызывает проблем, то классификация различного рода сооружений, имеющих некоторую связь с землей, представляет определенную сложность. Современные технологические возможности позволяют достаточно мобильно использовать различные сборно-разборные сооружения с перемещением их в пространстве. Практика свидетельствует о трудностях оценки различными учреждениями технической инвентаризации указанных объектов с точки зрения отнесения их к движимым либо к недвижимым вещам*(165).

В то же время следует отметить, что предварительная оценка объекта в качестве недвижимого производится органами технической инвентаризации, и орган юстиции, регистрируя права на недвижимость и сделки с недвижимостью, вынужден полагаться на данную оценку. Между тем, совсем не сложно представить себе ситуацию, когда регистратор, производя регистрацию прав на недвижимость или сделки с недвижимостью, может не согласиться с тем, что объект, по поводу которого происходит регистрация, является недвижимой вещью. Возникает вопрос - должен ли орган юстиции, производящий регистрацию, отказать в регистрации со ссылкой на то, что предметом сделки является объект, не являющийся недвижимым, либо в этом случае должна действовать своеобразная презумпция обязательности выводов, сделанных органом технической инвентаризации в отношении соответствующего объекта. То есть, другими словами, возможна ли легализация спора между органом технической инвентаризации, давшим первоначальную оценку объекта в качестве недвижимого, и несогласного с этим органа юстиции, который обязан производить регистрацию прав и сделок в отношении спорного имущества? Разрешение данной дилеммы, по нашему мнению, возможно следующим образом. Российская модель права собственности сконструирована так, что разделение личности собственника и носителя права собственности невозможно. Это означает, что статусность имущества, определение его правового режима предполагает непременную принадлежность имущества исключительно одному лицу. Таким образом, определяя правовой режим вещи (в том числе путем регистрации прав на недвижимость), мы неизбежно юридически фиксируем ее принадлежность некоей личности. Это, в свою очередь, делает бессмысленным проведение двойной юридической регистрации: регистрации объекта недвижимости и регистрации права на недвижимое имущество*(166). Проведение регистрации права на недвижимость предполагает в качестве составного элемента оценку с правовой точки зрения того обстоятельства, является ли данный объект недвижимой вещью.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что проведение технической инвентаризации объектов недвижимости носит учетный характер и не является юридически обязательной презумпцией для органов юстиции, проводящих государственную регистрацию прав по поводу недвижимости. В том случае, если органом юстиции будет установлено, что на государственную регистрацию представлены права по поводу объекта, который не является недвижимой вещью, то орган юстиции вправе отказать в регистрации со ссылкой на то, что этот объект не является недвижимой вещью. Таким образом, действия органа юстиции носят фактически контрольный характер по отношению к первоначальной оценке предполагаемого объекта недвижимости, производимой органом технической инвентаризации.

Является аксиомой утверждение, что главенствующее место в перечне недвижимых объектов занимают земельные участки. История правового регулирования земельного оборота свидетельствует о том, что понятие недвижимости возникло и развивалось именно через вовлечение в гражданский оборот земельных участков. Современный законодатель, конструируя понятие недвижимости, также использует в качестве базовой категории именно "земельный участок".

Но земля становится объектом недвижимости лишь с определенного момента. Таким моментом является наделение земли правовым режимом земельного участка, которое, в свою очередь, также оказывается юридически значимым понятием. До того момента как земельный участок индивидуализирован путем его кадастровой оценки, установления местонахождения с целью вовлечения в гражданский оборот, этот земельный участок остается объектом регулирования государственного права, поскольку является неразрывной составной частью территории государства как публично-правового образования, осуществляющего территориальное верховенство. Природа территориального верховенства предполагает "назначение государственной территории быть не только пространственной сферой, в границах которой обеспечивается суверенное осуществление государственной власти, но и объектом суверенного властвования"*(167). Государство, регулируя оборот движимостей и недвижимостей, в зависимости от того, что является объектом правоотношений, устанавливает специальные правила, которым должен подчиняться гражданский оборот, то есть вводит определенный правовой режим данного имущества*(168). Правовой режим недвижимого имущества определяется установлением его принципов, особенностями возникновения, изменения и прекращения прав в отношении него, законодательно установленным объемом правомочий и несением обязанностей, связанных с недвижимым имуществом и реализуемых при совершении сделок с ним, а также установлением юридических гарантий в отношении недвижимости.

Правовой режим недвижимости непрерывно эволюционирует. Принятие какого-либо закона, которым устанавливаются особенности оборота объектов недвижимости, или отдельных его видов, изменяет правовой режим недвижимых вещей. При этом основные фундаментальные характеристики недвижимости, такие как понятие, определение объектов недвижимости, требования о государственной регистрации прав и сделок с недвижимостью (особенно тех из них, которые отражают экономические аспекты недвижимости как социального института, то есть характеристики, определяемые объективными признаками) в целом остаются неизменными, хотя при определенных обстоятельствах и могут быть изменены волей законодателя (например, в случае, если будут определены новые виды объектов недвижимости и пр.).

Об эволюции понятия недвижимости и правового режима недвижимых вещей и сделок с ними свидетельствует и исторический опыт законодательного регулирования этих институтов в российском (советском) праве: от полного отказа от данной категории в период возникновения советской государственности и правовой системы до современной детальной, многоаспектной, непрерывно обновляемой системы правовых норм, устанавливающих понятие, основы, порядок и принципы недвижимости и совершения сделок с нею.

Государство должно учитывать то обстоятельство, что недвижимое имущество расположено на земле, которая составляет основу государственной жизни. По этому поводу еще П.П. Цитович замечал: "Все недвижимости суть в то же время подразделения государственной территории и потому, входя в состав имущества разных лиц, вместе с тем находятся под jus eminens государства. Отсюда: а) все они подвержены принудительному отчуждению по распоряжению Верховной Власти; b) распределение недвижимостей и их употребление связаны с жизненными интересами государства. Вот почему так называемый режим недвижимостей не предоставлен произволу и согласию тех, между которыми они распределены"*(169). Значение земли как недвижимости, с существованием на которой неразрывно связана сама жизнь государства, столь велико, что политологи и юристы справедливо выдвигают на первый план публичную значимость поземельной недвижимости. Так, американский социолог Эдвин Тоффлер отмечает стратегическое значение недвижимости в геополитическом контексте*(170).

Таким образом, земельные участки, в своей совокупности составляющие территорию государства, выполняют и гораздо более важную функцию - функцию публично-правового характера, предназначение которой - объединять территорию государства. Это обстоятельство предполагает возможное ограничение всех иных функций, которые могут выполняться землей, в том числе и при ее вовлечении в гражданский оборот.

Индивидуализация земельных участков (то есть создание предпосылок их вовлечения в гражданский оборот) производится в соответствии с порядком, установленным Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре" (далее - Закон о земельном кадастре)*(171). Правовая дефиниция земельного участка содержится в ст. 1 указанного закона и определяется как часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке уполномоченным государственным органом, а также все, что находится над и под поверхностью земельного участка*(172). Моментом возникновения земельного участка как объекта государственного кадастрового учета в соответствующих границах является дата внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр земель (п. 3 ст. 14 Закона о земельном кадастре). Значение кадастровых книг заключается в том, что они являются технической основой для индивидуализации земельного участка как объекта недвижимости. Таким образом, кадастровая оценка земельного участка индивидуально определяет земельный участок в качестве объекта, годного к гражданскому обороту.

До того момента, как проведена кадастровая оценка земельного участка, другими словами, до того момента, как он не вычленен из общего земельного массива (индивидуально не определен), невозможно говорить о его вовлечении в гражданский оборот. Этот земельный участок остается в общем массиве территории государства и, являясь составной частью этой территории, не может выполнять функции объекта гражданского права.

Таким образом, процедура вовлечения земельного участка в гражданский оборот проходит в два этапа:

1) его индивидуализация, заключающаяся в кадастровой оценке, выделении из общего массива земельной территории государства, что фиксируется в кадастровых книгах;

2) определение юридической судьбы этого участка путем фиксации прав на него в определенных реестровых книгах за определенными субъектами гражданского права (в Российской Федерации эта процедура осуществляется путем внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП)).

С точки зрения юридической техники нет никаких препятствий к тому, чтобы исключить из понятия недвижимости земельные участки. Однако невозможно даже помыслить, чтобы законодатель поступил таким образом и исключил из понятия недвижимости земельные участки, сохранив при этом режим недвижимого имущества в отношении иных объектов.

Экскурсы в историю и апелляции к современным правовым системам свидетельствуют о том, что объем понятия недвижимости может быть расширен, например, путем наделения режимом недвижимости вещей, являющихся движимыми по природе, либо даже имущества, которое нематериально по своей природе*(173), но нигде и никогда закон не рассматривал земельные участки в качестве движимых вещей, оставляя при этом режим недвижимости за иными объектами гражданского права (например, за зданиями и сооружениями). Весьма убедительно указанное обстоятельство доказано С.А. Бабкиным, который изложил понятие недвижимости, используя сравнительно-правовой метод исследования и привлекая к своей работе материалы законодательства многих государств, принадлежащих к различным правовым системам*(174). Не случаен вывод, к которому пришел С.А. Бабкин: принципиально не может не быть недвижимостью земля*(175). При наделении режимом недвижимости определенных объектов гражданского оборота законодатель вынужден исходить прежде всего из того обстоятельства, что земля недвижима по природе.

Таким образом, признак недвижимости, изначально лежащий в ее законодательном определении, имеет объективный характер, поскольку предполагает неперемещаемость этих объектов гражданского оборота и, как следствие, необходимость наделения их особым правовым статусом, во всяком случае, предполагающим неизбежную специфику их оборота по сравнению с оборотом движимых по природе вещей. Именно специфика самого объекта (недвижимости) объективно требует специальной организации его оборота, но никак не особенности оборота определяют специфичность объекта правового регулирования.

Это же обстоятельство влечет необходимость наделения режимом недвижимости всех сопряженных с землей объектов гражданского права. Их связь с земельными участками имеет столь существенный с экономической точки зрения характер, что приводит к появлению такого юридического термина, как неразрывная связь с землей. Однако еще сто лет назад Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Само собой разумеется, что вопрос о прочности и связи строения с землей не может быть решен принципиально с полной точностью. Решение его зависит от обстановки каждого случая в отдельности: Несомненно, строительная техника, позволяющая перемещать многоэтажные дома, способна еще более затруднить и без того не особенно твердое отличие движимости от недвижимости"*(176).  Эти слова актуальны и сегодня. Более того, проблемы, обусловленные необходимостью в процессе правоприменения определять возможность физического перемещения недвижимых вещей без причинения ущерба их предназначению, усилились. Судам при разрешении споров об отнесении тех или иных объектов к недвижимым вещам приходится решать прежде всего вопрос о том, насколько прочно связаны эти объекты с землей, на которой они расположены. При этом степень усмотрения суда в данном вопросе весьма велика и делаемые оценки весьма субъективны*(177).

В современной российской цивилистике идут споры о том, является ли понятие недвижимости юридическим, либо оно отражает фактически существующий объект. Часть ученых (Е.А. Суханов, О.М. Козырь, М.В. Кротов, В.И. Сенчищев, И.Д. Кузьмина) полагает, что недвижимость, будучи юридическим понятием, появляется только в результате государственной регистрации прав на нее*(178). Другие юристы (Б.М. Гонгало, Б.Л. Хаскельберг, В.В. Ровный, Е.С. Болтанова, С.А. Степанов) высказывают мнение, что недвижимость, будучи объективно существующим явлением, не зависима от процедуры государственной регистрации*(179).

Российский законодатель при формулировании понятия недвижимого имущества использовал как экономический, так и юридический критерии. Однако следует отметить, что основой законодательной дефиницией недвижимости является все-таки характеристика, базирующаяся на его естественных признаках (т.е. экономический критерий). В этой связи сложно согласиться с мнением Е.А. Суханова о том, что "объявление имущества недвижимостью основано: на его юридических, а не естественных особенностях"*(180). Впрочем, точка зрения, формулируемая профессором Е.А. Сухановым, не является новой для российского правоведения. Так, еще в дореволюционной юридической литературе высказывались суждения, которые можно интерпретировать как "юридическую" доктрину недвижимости. В конечном итоге такая позиция приводила к выводу о том, что "дом как принадлежность земли, на которой он построен, есть имущество недвижимое; рассматриваемый отдельно от земли, он будет имуществом движимым"*(181). Фактически та же самая идея поддерживалась профессором Г.Ф. Шершеневичем, который писал о том, что в качестве недвижимости не должны рассматриваться строения, которые воздвигнуты на чужой земле в силу какого-либо договорного отношения*(182). Представляется, что подобного рода подход к пониманию недвижимости является несколько искусственным, в конечном итоге, способствует субъективизму правоприменителя при оценке правового статуса объектов недвижимости.

В основе законодательной дефиниции недвижимости должно быть отражено фундаментальное качество таких специфических объектов, как земля (земельные участки) и неразрывно связанные с ней недвижимые вещи; принципиальная невозможность их перемещения, фиксированность местонахождения с точки зрения существования человека. Именно объективные естественные свойства недвижимостей в глазах человеческого сообщества предопределяют дифференциацию движимых и недвижимых вещей и, как следствие, необходимость различного правового регулирования их оборота, их разный правовой режим в существующем правопорядке.

Это, конечно, не означает недооценки юридического критерия определения недвижимости - государственной регистрации прав на нее. Однако в этом случае следует говорить скорее о неразрывном единстве экономического и юридического критерия, при помощи которых недвижимое имущество определяется как специфический объект гражданского права.

Между тем противоположное мнение достаточно широко распространено в юридической науке. Так, помимо вышеприведенного мнения, в другой своей работе профессор Е.А. Суханов пишет о том, что "согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает лишь с момента его государственной регистрации. Данное правило распространяется не только на первоначальные, но и на производные способы приобретения права собственности на недвижимое имущество, ибо отражает особый юридический режим таких объектов. До момента государственной регистрации такие вновь создаваемые объекты не приобретают юридического режима недвижимости, следовательно, рассматриваются законом как движимости"*(183) (выделено мною - О.С.).

Такой же позиции придерживается О.М. Козырь, которая полагает, что недвижимостью является такое имущество, "на которое может быть установлено право собственности и иные права. А для возникновения таких прав необходима соответствующая государственная регистрация"*(184).

Однако в юридической литературе высказываются и иные мнения. В качестве противоположной позиции можно сослаться на точку зрения, которую высказала Е.С. Болтанова применительно к объектам незавершенного строительства и которая основана на классификационном критерии "прочной связанности с землей"*(185), то есть фактически опирается на объективные признаки, характерные для недвижимого имущества.

Можно ли говорить о том, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество изменяет юридический статус недвижимого имущества, делает его из движимого недвижимым?

С нашей точки зрения, это не так. Признаки недвижимости как объекта гражданских прав определены в законе и, следовательно, недвижимость не может возникнуть в силу государственной регистрации прав на нее. Государственная регистрация - явление вторичного порядка, которое не отменяет и не изменяет статуса вещи, а лишь фиксирует права на нее. В противном случае пришлось бы говорить о том, что государственная регистрация является первоначальным способом приобретения прав на недвижимое имущество.

Между тем классификационная характеристика вещей имеет объективный характер, поскольку основывается на устойчивых признаках, определяемых и фиксируемых позитивным правом. Изменение статуса вещи в силу субъективного волеизъявления (государственной регистрации) по поводу частной вещи не может изменить сущностных объективных характеристик вещи, которые были выявлены законодателем и отражены в законе - того обстоятельства, что данная вещь является движимой либо недвижимой.

В противном случае складывается парадоксальная ситуация, когда изменение статуса вещи, переход ее из разряда движимых в недвижимые и обратно зависит исключительно от волеизъявления должностных лиц, которое выражается в процедуре регистрации. Однако такое волеизъявление может быть и ошибочным, что не должно сказываться на статусе недвижимой вещи, которая таковой является в силу естественных признаков, отраженных законодателем в правовых нормах. Государственная регистрация призвана не изменять статус вещи, а фиксировать права в отношении нее.

Приведем такой пример. Допустим, некто решил совершить сделку с объектом незавершенного строительства. В силу п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации прав на недвижимость в этом случае право на указанный объект регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

Если следовать логике наших оппонентов, то в этом случае незавершенное строительство, будучи совокупностью строительных материалов, имеет статус движимости до государственной регистрации, в момент осуществления которой статус изменяется и вещь становится недвижимой. Если предположить, что эта государственная регистрация в судебном порядке признана недействительной, то статус вещи вновь изменяется и вещь вновь становится движимой.

Приведенный пример, с нашей точки зрения, свидетельствует о порочности казуистики, которая основывается на квалификации недвижимости исключительно в соответствии с юридическим критерием - государственной регистрацией. Недвижимость является таковой объективно, в силу признаков, которыми она обладает и которые рассматриваются законодателем как признаки недвижимости.

Наделение же статусом недвижимости определенного рода вещей движимого характера вторично по отношению к первоначальным признакам этого явления и является лишь юридико-техническим приемом, своего рода фикцией, при помощи которой законодатель добивается целей упорядочения оборота некоторых очень значимых для общества вещей.

Следует обратить внимание на существенную деталь, которая отличает понятие недвижимости в ГК РФ от дефиниции, сформулированной в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Если Основы предусматривали в качестве исходного начала классификации имущество, то в ГК РФ предметом разделения являются вещи. Однако здесь же, в ст. 130 ГК РФ законодатель в скобках оговаривается о том, что рассматривает недвижимые вещи как недвижимое имущество, недвижимость*(186). В то же время очевидно, что понятие "имущество" более широкое, нежели понятие "вещь". Категория "имущество" помимо вещей включает понятия ценных бумаг, имущественных прав, обязанностей соответствующего субъекта, т.е. такие объекты гражданского права, которые не имеют или могут не иметь своего материального воплощения.

В литературе высказываются суждения о том, что "совершенно точно и правильно" использовать в таких случаях понятие "недвижимая вещь"*(187). Однако законодатель наделил режимом недвижимости и неовеществленные объекты гражданского права, каковыми являются входящие в состав предприятия права требования, долги, права на обозначение, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права. Таким образом, в настоящее время отсутствуют основания для сужения понятия недвижимости до таких объектов гражданского права, которые имеют исключительно овеществленную форму.

В основе законодательной дефиниции недвижимости отражено фундаментальное качество таких специфических объектов, как земля (земельные участки) и неразрывно связанные с ней недвижимые вещи: принципиальная невозможность их перемещения, фиксированность местонахождения с точки зрения существования человеческого общества. Именно объективные естественные свойства определяют дифференциацию движимых и недвижимых вещей и, как следствие, необходимость различного правового регулирования их оборота, разного правового режима их в существующем правопорядке. Это, конечно, не означает недооценки юридического критерия определения недвижимости - государственной регистрации прав на нее. Однако в этом случае следует говорить скорее о неразрывном единстве экономического и юридического критериев, при помощи которых недвижимое имущество определяется как специфический объект гражданского права. При этом, как удачно отметил С.А. Степанов, "не право порождает недвижимую вещь, а недвижимость, признанная таковой в силу природных свойств или указания закона, требует регистрации права на нее"*(188).

В то же время различные виды недвижимого имущества имеют разнообразные правовые режимы, неодинаковые условия гражданско-правового оборота. Более того, даже с точки зрения необходимости государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, различные виды недвижимостей поставлены в неодинаковые правовые условия. Это связано прежде всего с тем, что при определении родового понятия недвижимости законодатель соединил в нем различные виды имущества, не имеющие одинаковых объективных оснований для соединения в систему по одному классификационному признаку.

Анализ действующего законодательства свидетельствует о том, что правовой режим всей совокупности недвижимых вещей не однороден. Существуют различия в регулировании правового режима различных видов недвижимости. Особенно заметны такие различия в регулировании недвижимых вещей, которые являются таковыми в силу своих естественных свойств, и тем недвижимым имуществом, которое наделено статусом недвижимости в силу закона.

Именно в силу естественных свойств, которыми обладают недвижимые вещи, определенные таковыми в силу закона, не возможно реализовать в отношении них все те принципы, которым подчинено регулирование недвижимых по природе вещей. Так, общим правилом регистрации земельной недвижимости является учет этих объектов, прав на них и сделок с ними по их местонахождению. Очевидно, что подвижные объекты недвижимости (морские и речные суда, воздушные суда, космические объекты) не могут быть зарегистрированы по месту их нахождения в принципе, поскольку процесс извлечения их потребительских свойств предполагает, что они непрерывно перемещаются. Это вызывает необходимость определения иных принципов регистрации таковых объектов и установления особенностей порядка таковой регистрации. Не случайно, Закон о госрегистрации прав на недвижимость не распространил свое регулирование на сферу регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты (п. 1 ст. 4). Регистрация этих недвижимых вещей осуществляется по особым правилам, которые существенным образом отличаются от регистрации недвижимости, являющейся таковой в силу естественных свойств. В этом случае, как справедливо заметил М.И. Брагинский, государственная регистрация - это тот конститутивный признак, "благодаря которому на соответствующие виды движимого имущества распространяется в определенных пределах установленный для недвижимости правовой режим"*(189).

Так, например, правовую основу регистрации морских торговых судов устанавливает Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ*(190). В соответствии со ст. 33 упомянутого кодекса судно подлежит регистрации в одном из реестров судов Российской Федерации, к которым отнесены: 1) Государственный судовой реестр; 2) судовая книга; 3) бербоут-чартерный реестр. В свою очередь, различия в правовом режиме судов, подлежащих регистрации в различных видах реестров, зависят от их технических характеристик, предназначения и принадлежности к государству. Так, в Государственном судовом реестре регистрируются пассажирские, грузопассажирские, нефтеналивные, буксирные, а также иные самоходные суда с главными двигателями мощностью не менее 55 квт и несамоходные суда вместимостью не менее 80 тонн. В судовой книге регистрируются спортивные и прогулочные суда, а также суда, которые не регистрируются в Государственном судовом реестре. В бербоут-чартерном реестре регистрируются суда иностранного государства, предоставленные в пользование и во владение российскому фрахтователю по договору фрахтования судна без экипажа. Сама регистрация в зависимости от ее вида производится различными уполномоченными органами - капитанами морских торговых портов, капитанами морских рыбных портов, Государственной инспекцией по маломерным судам РФ, Федеральным яхтенным регистром.

Таким образом, приведенный пример свидетельствует о том, что принципы и порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество, которое является таковым в силу закона, существенно отличается от государственной регистрации прав и сделок с поземельной недвижимостью.

Насколько же оправданным оказалось использование законодателем такого юридико-технического приема, как применение правовой фикции "недвижимость" для регулирования правового статуса воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов. Указанные объекты не обладают экономическими признаками недвижимости, так же как и применение к ним особого режима учета не адекватно государственной регистрации поземельной недвижимости. Некоторая условность, присутствующая в приеме, примененном законодателем при распространении режима недвижимости на движимые вещи, побуждает исследователей оговариваться, что "на морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, как объекты, правовой режим которых приравнен к недвижимости, должен быть распространен правовой режим недвижимого имущества в той части, в которой эти объекты могут охватываться"*(191) (выделено мною - О.С.).

Вышеизложенное приводит нас к мысли о том, что, как само законодательное понятие недвижимости, включающее в себя различные виды имущества, так и примыкающие к данному понятию правовые институты, регулирующие системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, не имеют внятных объяснений того, почему дефиниция недвижимости в ст. 130 ГК РФ сформулирована так, а не иначе.

Можно констатировать наличие двух доктрин недвижимости. Одна из них основана на том, что недвижимостью является только земля (и все то, что невозможно передвинуть, переместить). Другая доктрина, помимо этого, предполагает и использование правовых фикций (наделение режимом недвижимости рукотворных объектов, прикрепленных к земле, движимых вещей, а также сложных объектов, включающих имущественные права). Водораздел между двумя доктринами недвижимости пролегает по критерию возможности признавать недвижимым имуществом объекты, не являющиеся таковыми по природе. Если последовательно развивать теорию, основанную на этом критерии, то неизбежно придем к выводу, что "настоящей" недвижимостью являются лишь земельные участки, а все остальные вещи, в том числе и неразрывно связанные с землей, - это принадлежность недвижимости (принадлежность земельных участков). Возможно, именно такой подход изменит и направление правового регулирования оборота недвижимостей. Ведь, к примеру, одной из основных проблем сегодняшнего состояния законодательства в данной сфере является то обстоятельство, что земля следует правовой судьбе находящейся на ней недвижимости, между тем как следовало бы установить иное правило. Современный Земельный кодекс РФ устанавливает этот принцип (пп. 5 п. 1 ст. 1 гласит: "Единство судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами"), который, тем не менее, "не распространяется на существующую совокупность норм, а закладывает основы будущего регулирования земельных отношений"*(192).

Основные классификации недвижимого имущества

Использование различных классификаций недвижимого имущества имеет существенное значение в практической деятельности. Некоторые классификации недвижимого имущества имеют сугубо доктринальный характер. Другие классификации находят отражение в действующем законодательстве. Законодатель, используя ту или иную классификацию, устанавливает различный правовой режим для разных видов недвижимых объектов.

Недвижимость, будучи сложным явлением, регулируемым гражданским правом, характеризуется проявлением многообразных свойств. Как следствие, это влечет множественность классификаций недвижимого имущества в зависимости от избранного классификационного критерия.

Самая общая классификация недвижимых вещей содержится в действующем гражданском законодательстве, которое различает недвижимые по природе вещи и вещи, которые отнесены к недвижимости в силу закона. Кроме того, законодательства некоторых государств (Франция, Мексика, Бразилия) выделяют "недвижимость в силу назначения", под которой понимаются как предметы, помещенные на участке для его обслуживания и эксплуатации, так и движимые вещи, которые навсегда присоединены к недвижимости*(193).

По формам собственности недвижимые вещи разделяются на:

1) частные, то есть находящиеся в собственности граждан (физических лиц) или в собственности юридических лиц;

2) публично-правовые, то есть находящиеся в собственности публично-правовых образований. В свою очередь публично-правовая собственность включает в себя:

- объекты, находящиеся в федеральной собственности;

- объекты, находящиеся в собственности субъектов федерации;

- объекты, находящиеся в муниципальной собственности;

- смешанной формы собственности, то есть находящиеся в совместной собственности различных субъектов гражданского права - частных, публично-правовых.

Необходимо отметить, что различные субъекты права неравны в своих правах на недвижимость. Так, с учетом того обстоятельства, что некоторые виды недвижимого имущества имеют ограниченный оборот, они не могут быть в собственности частных лиц. Только государство вправе обладать правом собственности на эти виды недвижимости. Это же касается и ограничений в обороте недвижимых вещей. Как правило, ограничения в обороте недвижимостей делаются не в пользу частных лиц, и диктуются такие ограничения интересами публичных нужд.

По характеру потребления недвижимость в виде зданий, сооружений можно разделить на жилой фонд (недвижимое имущество в жилищной сфере) и нежилой фонд. Если жилая недвижимость призвана обеспечивать потребности людей в проживании, то нежилая недвижимость используется, как правило, с целью получения дохода, то есть при осуществлении предпринимательской (производственной, коммерческой, сельскохозяйственной и пр.) деятельности. Данная классификация актуальна для оборота недвижимых вещей. Часто предприниматели заинтересованы в возможностях привлечения недвижимых вещей жилого фонда для интересов предпринимательской деятельности. Поскольку в законодательстве установлен запрет на использование для коммерческих целей жилых помещений, то возникает проблема перевода жилых помещений в режим нежилого фонда. В настоящее время эта проблема решена в Жилищном кодексе РФ от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ*(194), который содержит гл. 3 "Перевод жилого помещения в нежилое помещение и нежилого помещения в жилое помещение".

По происхождению недвижимые вещи можно классифицировать как вещи, являющиеся природным творением (земля, земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса), и вещи, которые созданы руками человека (здания, сооружения, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты).

По физическому статусу недвижимые вещи могут быть разделены на:

- земельные участки;

- участки недр;

- обособленные водные объекты;

- леса;

- многолетние насаждения;

- здания;

- сооружения;

- помещения;

- иные объекты, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению;

- предприятия, как имущественные комплексы, используемые для осуществления предпринимательской деятельности;

- движимые вещи, которые отнесены к категории недвижимости в силу закона (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты).

По характеру и целям использования в гражданском обороте (по принципу зонирования) недвижимые вещи можно классифицировать на:

- недвижимость, изъятая из гражданского оборота;

- недвижимость, ограниченно используемая в гражданском обороте;

- недвижимость, используемая для жилья;

- недвижимость, используемая в предпринимательских целях;

- недвижимость, используемая в сельскохозяйственных целях;

- недвижимость, используемая для общественно-значимых целей;

- недвижимость, имеющая значение памятников истории и культуры;

- недвижимость, отнесенная к особо охраняемым природным территориям.

Эта классификация имеет существенное практическое значение. Так, использование недвижимого имущества не по назначению может повлечь санкции гражданско-правового характера вплоть до его изъятия. Для того, чтобы недвижимое имущество могло быть использовано по желанию собственника, необходимо привести его правовой режим в соответствие с целями использования. К примеру, для использования жилых помещений в производственных целях (например, в качестве офиса) необходим перевод этих помещений в режим нежилых помещений.

Действующее законодательство (Закон о госрегистрации прав на недвижимость, Правила ведения ЕГРП) устанавливают трехзвенную классификацию объектов недвижимости*(195). Эта классификация используется для целей государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимостью.

В экономической литературе встречается классификация недвижимости по критерию материальности. Так, выделяют недвижимость как материальную недвижимую собственность (real estate) и права на недвижимую собственность или нематериальную недвижимую собственность (real property)*(196). Под материальной недвижимой собственностью в таком контексте понимаются земельные участки, угодья, продукты почвенного слоя, то есть такое имущество, которое прикреплено к земле и прочно с ней связано. Под нематериальной недвижимой собственностью в этой классификации рассматривается совокупность прав на пользование недвижимостью*(197).

Следует отметить, что российское законодательство (в отличие, скажем, от французского) отказалось от использования такой классификации недвижимых вещей. Ее использование, таким образом, возможно с известными оговорками.

Классификация сделок с недвижимостью

Следует отметить, что действующее гражданское законодательство не предусматривает единых договорных моделей для совершения различных сделок с недвижимостью (так, например, законодатель устанавливает нормы о купле-продаже недвижимости, но при этом специальные нормы об аренде установлены только в отношении одной из разновидности недвижимости - зданий и сооружений). Таким образом, классифицировать сделки на основании легальной концепции регулирования оборота недвижимости затруднительно.

Вместе с тем, не вызывает особых затруднений классификация сделок с недвижимым имуществом на основании доктринальных критериев.

Сделки с недвижимостью можно классифицировать сообразно цели, которую преследуют стороны. В этой связи выделяются три группы сделок с недвижимостью:

- сделки по отчуждению недвижимого имущества, влекущие переход права собственности (договор продажи недвижимости, ст. 549 ГК РФ; договор продажи предприятия, ст. 559 ГК РФ; договор мены недвижимого имущества, ст. 567 ГК РФ; договор дарения недвижимости, ст. 572 ГК РФ; пожертвование, ст. 282 ГК РФ; договор ренты с передачей недвижимости под выплату ренты, ст. 583, 601 ГК РФ; договор строительного подряда, ст. 740 ГК РФ; договор участия в долевом строительстве, ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"*(198), далее - Закон об участии в долевом строительстве);

- сделки без отчуждения недвижимого имущества, которые не влекут перехода права собственности (договор аренды и субаренды зданий и сооружений, ст. 650 ГК РФ; договор аренды и субаренды иных объектов недвижимости, ст. 606 ГК РФ; договор залога недвижимости (ипотеки), ст. 339 ГК РФ; договор аренды транспортного средства с экипажем, ст. 632 ГК РФ; договор аренды транспортного средства без экипажа, ст. 642 ГК РФ; договор аренды предприятия, ст. 656 ГК РФ; договор найма жилого помещения, ст. 671 ГК РФ; договор финансовой аренды (лизинга) недвижимости (за исключением земли и других природных ресурсов), ст. 665 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)")*(199);

- акцессорные или дополнительные к ранее совершенным сделкам с недвижимым имуществом: уступка права требования (ст. 388, 389 ГК РФ) по сделке с недвижимым имуществом; перевод долга (ст. 391 ГК РФ) по сделке с недвижимым имуществом; соглашение об изменении (расторжении) договора (ст. 452 ГК РФ, п. 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним""*(200)) в отношении недвижимости; уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве (ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве) и др.

Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте можно квалифицировать и по субъекту, совершающему такую сделку. Так, можно выделить:

- сделки с недвижимым имуществом, совершаемые кооперативами, хозяйственными товариществами и обществами;

- сделки с недвижимостью, совершаемые государственными и муниципальными унитарными предприятиями, казенными предприятиями, а также учреждениями;

- сделки по отчуждению недвижимости, совершаемые некоммерческими организациями;

- сделки с недвижимостью, совершаемые предпринимателями без образования юридического лица;

- сделки с недвижимым имуществом, которые совершаются физическими лицами (при этом имеют особенности сделки, заключаемые малолетними, несовершеннолетними, лицами, признанными недееспособными или ограниченно дееспособными, а также сделки с объектами недвижимости, находящимися в общей совместной собственности супругов или членов крестьянского (фермерского) хозяйства);

- сделки с недвижимым имуществом, совершаемые арбитражным управляющим от имени организации, находящейся в стадии признания ее несостоятельной (банкротом).

Все указанные сделки обладают определенными особенностями и совершаются в соответствии с теми правилами, которые рассчитаны на одну из указанных категорий лиц. Несоблюдение правил, установленных для участия в гражданском обороте этой категории лиц, может повлечь недействительность сделки с недвижимым имуществом.

В качестве классификационного критерия, на основании которого допустимо выделять различные сделки с недвижимым имуществом, можно назвать критерий обязательности государственной регистрации соответствующей сделки. Сделка с недвижимостью подлежит государственной регистрации только в случаях, установленных законом. Самим участникам заключаемого договора не предоставлено право устанавливать либо отменять государственную регистрацию совершаемой ими сделки.

Обязательной государственной регистрации подлежат следующие сделки с недвижимым имуществом:

 - договор об ипотеке (залоге недвижимости) (п. 3 ст. 339 ГК РФ, п. 2 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(201) (далее - Закон об ипотеке);

- уступка требования по сделке с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации (ст. 389 ГК РФ);

- перевод долга по сделке с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации (ст. 391 ГК РФ);

- договор купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ);

- договор продажи доли в праве общей собственности на жилой дом, квартиру и их частей (ст. 251 ГК РФ);

- договор продажи предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560 ГК РФ);

- договор мены жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 567 ГК РФ);

- договор мены долями в праве общей собственности на жилой дом, квартиру и их частей (ст. 251 ГК РФ);

- договор дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК РФ);

- отказ одаряемого принять в дар недвижимое имущество (ст. 573 ГК РФ);

- пожертвование недвижимости (ст. 582 ГК РФ);

- договор дарения доли в праве собственности на недвижимое имущество (ст. 251 ГК РФ);

- договор ренты с передачей недвижимости под выплату ренты (ст. 584 ГК РФ);

- договор пожизненного содержания с иждивением (п. 2 ст. 601 ГК РФ);

- договор аренды зданий, сооружений, нежилых помещений, заключаемый на срок не менее 1 года (п. 2 ст. 651 ГК РФ; Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. N 53 о государственной регистрации договоров аренды);

- договор аренды недвижимого имущества, заключаемый на неопределенный срок, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 609 ГК РФ);

- договор аренды с правом выкупа (п. 3 ст. 609, ст. 624 ГК РФ);

- договор субаренды при условии применимости к нему правил о договорах аренды (п. 2 ст. 615 ГК РФ);

- договор аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 2 ст. 658 ГК РФ);

- договор аренды участков лесного фонда (ст. 32 Лесного кодекса РФ; п. 21 Положения об аренде участков лесного фонда, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24 марта 1998 г. N 345*(202));

- договор безвозмездного пользования участком лесного фонда (ст. 36 Лесного кодекса РФ; п. 6 Положения о предоставлении участков лесного фонда в безвозмездное пользование, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 224*(203));

- договор концессии участков лесного фонда (Инструкция о порядке государственной регистрации договоров аренды, безвозмездного пользования, концессии участков лесного фонда (леса) и прав на участки лесного фонда (леса), утвержденная приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 23 января 2002 г. N 18*(204));

- договор залога права аренды недвижимости (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке);

- соглашение о приобретении заложенного жилого помещения залогодержателем (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке);

- договор участия в долевом строительстве (ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве);

- уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве (ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве).

Тема 3. Законодательство о недвижимом имуществе

Литература

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М.: ИНФРА-М., 1998.

Богатырев Ф. Как дальше регулировать оборот недвижимости?//Хозяйство и право. 2003. N 11.

Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе//Хозяйство и право. 2003. N 6.

Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации: Опыт сравнительного исследования). М.: Манускрипт, 1995.

Гражданское право: Учебник: В 2 т./Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: БЕК, 1998. Т. 1.

Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе/Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004.

Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2003.

Рожкова М.А. Мировая сделка: Использование в коммерческом обороте. М.: Статут, 2005.

Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации. 1961-1993 гг. М.: Юрид. лит., 1994.

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994 (по изд. 1914 г.).

Щенникова Л. Недвижимость: Законодательные формулировки и концептуальные подходы//Российская юстиция. 2003. N 11.

Источники правового регулирования оборота недвижимости (общая характеристика)

Правовой режим недвижимости, а также особенности совершения сделок с недвижимостью определяются значительным количеством нормативных источников. Не вдаваясь в дискуссии о понятии источника права, в качестве основы для определения источников правового регулирования недвижимости и сделок с ней изберем общее определение, сформулированное профессором А.В. Мицкевичем, который под источниками или формами права понимает "официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве"*(205).

Конституция Российской Федерации не содержит терминов "недвижимость", "недвижимое имущество". Однако в широком смысле слова Конституция РФ является идейным источником, определяющим фундаментальные основы формирования и нормального функционирования рынка недвижимости как составной и существенной части гражданского оборота. Значимыми в этом смысле являются нормы, определенные в ст. 8, которые устанавливают равенство форм собственности - частной, государственной, муниципальной и иных. При этом согласно конституционным положениям гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, поддержка конкуренции и свобода экономической деятельности. Таким образом, в России созданы условия для вовлечения в оборот различного рода имущества (в том числе и недвижимого), которое может находиться в разных формах собственности, равенство которых обеспечивается государством.

Статья 9 Конституции РФ устанавливает, что земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. Это положение определяет принципиальную возможность вовлечения в гражданский оборот земли, которая является фундаментальной основой любых видов недвижимости.

Важное значение для создания условий функционирования рынка недвижимости имеют положения ст. 34 Конституции РФ, которыми установлено равенство всех участников гражданского оборота в свободном использовании своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. При этом государство берет на себя обязанность по недопущению экономической деятельности, которая направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Таким образом, главенствующее и определяющее положение для экономической деятельности имеют конституционные нормы, которыми закреплены права и свободы человека и гражданина, а государство, признавая право индивида на свободу экономической деятельности, "обязано гарантировать ему на своей территории единое экономическое пространство"*(206).

Основным источником непосредственного регулирования оборота недвижимости является Гражданский кодекс РФ. Он дает определение недвижимого имущества, устанавливает его виды, правовой режим, закрепляет общие условия совершения сделок, а также формулирует специфические требования к совершению отдельных видов сделок с недвижимым имуществом. Будучи "центральным, стержневым актом гражданского законодательства"*(207), "первым среди равных"*(208), ГК РФ содержит норму, согласно которой все иные законы, содержащие нормы гражданского права, должны соответствовать ему (п. 2 ст. 3 ГК РФ).

В Гражданском кодексе РФ нормы о недвижимости расположены в частях. В общей части урегулировано понятие недвижимости, закреплено требование о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также дано понятие предприятия, которое по правовому статусу рассматривается в качестве объекта недвижимости (ст. 130-132 ГК РФ).

Особенная часть Гражданского кодекса регламентирует правила совершения сделок с отдельными видами недвижимости. Законодатель посчитал необходимым установить особенности продажи недвижимости (ст. 549-558 ГК РФ); продажи предприятия (ст. 559-566 ГК РФ); аренды зданий и сооружений (ст. 650-655 ГК РФ); аренды предприятий (ст. 671-688 ГК РФ); наем жилого помещения (ст. 671-688 ГК РФ). Кроме того, к нормам, непосредственно регулирующим оборот недвижимости, необходимо отнести ст. 740-757 ГК РФ, которыми урегулирован договор строительного подряда.

Другим значимым законодательным актом, регулирующим понятие, режим и оборот недвижимости, является Земельный кодекс РФ*(209). Земельное законодательство (и в том числе Земельный кодекс) регулирует отношения по использованию и охране земель в Российской Федерации как основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории (п. 1 ст. 3 ЗК РФ). В то же время приоритет в регулировании имущественных отношений по владению, пользованию и распоряжению земельными участками установлен за гражданским законодательством (п. 3 ст. 3 ЗК РФ). Однако, устанавливая указанное правило, законодатель в Земельном кодексе РФ допустил оговорку о том, что оно применяется, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами.

Таким образом, законодатель, устанавливая указанное правило, фактически применяет известный с римских времен принцип: lex specialis derogat generali (специальный закон отменяет действие общего закона). Указанное правило, с нашей точки зрения, приходит в столкновение с правилом, установленным п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ, требующим соответствия нормам ГК РФ норм, регулирующих гражданские правоотношения (в том числе и правоотношения, складывающиеся в связи с установлением, изменением и прекращением прав и обязанностей на земельные участки как объекты гражданского права), но содержащихся в иных законах.

Норма п. 3 ст. 3 Земельного кодекса РФ противоречит не только п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ, но и норме, содержащейся в п. 1 этой же статьи, которая говорит о том, что земельное законодательство регулирует отношения по использованию и охране земель (но не отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками).

Представляется, что водораздел между Гражданским кодексом РФ и Земельным кодексом РФ в регулировании оборота земельных участков должен проходить по границе, разделяющей публично-правовые потребности в обеспечении сохранности земель и частно-правовые начала правового регулирования общего оборота этого специфического и важного объекта гражданских прав. Если Земельный кодекс РФ устанавливает правовой режим различных земель в зависимости от их целевого назначения (то есть, образно говоря, определяет статику, статус этих объектов в зависимости от того, как они должны быть использованы), условия ограничения оборота различных видов земельного имущества, то Гражданский кодекс РФ имеет приоритет в регулировании самого процесса оборота земельных участков (то есть, опираясь на статус объектов, нормирует динамику гражданского оборота, условия совершения сделок с поземельной недвижимостью).

Важно отметить, что, определяя принципы земельного законодательства, законодатель в качестве первого такого принципа установил, что земля - не только природный объект, важнейшая составная часть природы, природный ресурс, используемый в качестве средства производства в сельском хозяйстве, но и одновременно - недвижимое имущество, объект права собственности и иных прав на землю (пп. 1 п. 1 ст. 1 ЗК РФ). Таким образом, поскольку регулирование оборота вещных прав - это прерогатива ГК РФ, то ему принадлежит приоритет в установлении правил гражданско-правового оборота этого объекта, хотя и на основе того статуса земельных объектов, который определен в Земельном кодексе РФ.

Необходимо отметить и то обстоятельство, что нормы Земельного кодекса РФ носят разноотраслевой характер: часть норм, регулирующих оборот земельной недвижимости, исходно цивилистична. В то же время те нормы, которыми установлены запреты, ограничения, приоритет государства в определении условий оборота, необходимость согласования с государственными органами совершения сделок с недвижимостью, то есть те нормы, которыми обеспечиваются общественные интересы, имеют публично-правовой характер и в этом смысле не корреспондируют с нормами ГК РФ. Поскольку земельные правоотношения, складывающиеся между неравными субъектами, основаны на властном подчинении одной стороны другой стороне, то действует правило, предусмотренное п. 3 ст. 2 ГК РФ.

При этом следует различать, с одной стороны, принцип приоритетности норм ГК РФ перед нормами Земельного кодекса РФ в случае противоречий между ними и, с другой стороны, принцип, согласно которому Земельный кодекс РФ выполняет функцию специального закона по отношению к нормам ГК РФ и развивает отдельные его положения. Благодаря последнему принципу в Земельном кодексе РФ сформулировано значительное количество норм публично-правового характера, направленных на обеспечение общественно значимых интересов при функционировании рынка поземельной недвижимости.

Среди кодифицированных законодательных актов, регулирующих статус и оборот недвижимых вещей, необходимо назвать Жилищный кодекс РФ от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ, Лесной кодекс РФ, Водный кодекс РФ, Воздушный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ*(209)  (в части определения условий оборота воздушных судов), Градостроительный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ*(210), Кодекс торгового мореплавания РФ (в части определения условий оборота морских судов), Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001 г. N 24-ФЗ*(211)  (в части определения условий оборота судов внутреннего плавания). Все указанные кодексы являются источниками права при регулировании гражданско-правового оборота жилых помещений, лесов, многолетних насаждений, обособленных водных объектов, воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, то есть тех объектов, в отношении которых Гражданским кодексом РФ установлен правовой режим недвижимости.

Соотношение между всеми указанными кодексами и ГК РФ такое же, как и соотношение между Земельным кодексом РФ и ГК РФ. Поскольку эти кодифицированные законодательные акты имеют комплексный разноотраслевой характер, то есть содержат нормы не только частно-правового характера, но и публично-правовые нормы, то и квалификация этих норм зависит от указанного обстоятельства. Кроме того, указанные кодексы выполняют функции специальных законов по отношению к ГК РФ, регламентируя особенности отдельных видов недвижимых вещей.

К источникам правового регулирования права недвижимости следует отнести и процессуальные законы - Гражданский процессуальный кодекс РФ*(212) от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ и Арбитражный процессуальный кодекс РФ*(213) от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ в той их части, которая устанавливает правила рассмотрения споров о правах на недвижимость.

Систему источников правового регулирования оборота недвижимости составляет целый ряд федеральных законов.

В Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"*(214) установлен порядок заключения сделок с одним из видов недвижимости - участком недр. Сферой урегулирования закона являются только договоры на использование участков недр и в нее не входят сделки по их отчуждению. Понятие недр сформулировано в Законе о недрах, в соответствии со ст. 7 которого под участком недр подразумевается геометрически определенное пространство недр, которое индивидуализируется в виде горного отвода - геометризированного блока недр.

Чрезвычайно важное значение имеет Закон о госрегистрации прав на недвижимость, который устанавливает порядок юридического признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. Законом определены органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, основания для отказа в государственной регистрации и ее приостановления. Фактически этим законом реализованы условия публично-правового начала в организации оборота недвижимого имущества.

В Федеральном законе от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"*(215)  затрагиваются вопросы оценки предмета сделок с недвижимостью. Значение этого закона определяется тем обстоятельством, что значительное количество сделок с недвижимым имуществом совершается только при условии предварительной оценки недвижимости. Проведение оценки объектов недвижимости является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе:

1) при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду;

2) при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

3) при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

4) при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

5) при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц, а также при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе:

 - при национализации имущества;

- при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки;

- при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества;

- при выкупе или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации изъятии имущества у собственников для государственных или муниципальных нужд.

Действие вышеуказанных правил не распространяется на отношения, возникающие при распоряжении государственными и муниципальными унитарными предприятиями, учреждениями, имуществом, закрепленным за ними в хозяйственном ведении или оперативном управлении, за исключением случаев, если распоряжение имуществом в соответствии с законодательством Российской Федерации допускается с согласия собственника этого имущества. Данные правила также не распространяются на отношения, возникающие в случае распоряжения государственным или муниципальным имуществом при реорганизации государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений и в случаях, установленных Федеральным законом от 27 февраля 2003 г. N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта"*(216).

Закон о земельном кадастре регулирует отношения, возникающие при осуществлении деятельности по ведению государственного земельного кадастра, под которым понимается систематизированный свод документированных сведений, получаемых в результате проведения государственного кадастрового учета земельных участков и прочно связанных с этими земельными участками объектов, а также при использовании его сведений.

Поскольку использование такого гражданско-правового института, как ипотека, возможно только в отношении недвижимости, очень важным в праве недвижимости является Закон об ипотеке. Этот закон устанавливает основания возникновения ипотеки, определяет круг обязательств, которые могут быть обеспечены ипотекой; имущество, которое может быть предметом ипотеки; регламентирует требования к договору об ипотеке и порядку его заключения; определяет положения о государственной регистрации ипотеки и иные важные правила, обязательные при использовании залога недвижимости.

Отношения в сфере оборота недвижимости регулируются и Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(217). Под капитальными вложениями этот закон понимает инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты (ст. 1). При этом объектами капитальных вложений признаются различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (ст. 3). Таким образом, хотя этот закон и не употребляет термин "недвижимость", очевидно, что он имеет важное значение для урегулирования отношений, связанных с использованием недвижимого имущества, поскольку именно это имущество, как правило, требует капитальных вложений.

Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного имущества и муниципального имущества"*(218) устанавливает основы преобразования отношений собственности путем приватизации государственного и муниципального имущества. Хотя этот закон и не содержит положений, выделяющих особенности приватизации недвижимого имущества, но важность этого закона для права недвижимости определяется тем, что он, как показывает практика, является основой вовлечения в гражданский оборот значительного объема государственного и муниципального имущества.

В конце 2004 г. был принят ряд законодательных актов, входящих в так называемый жилищный пакет. К числу таких актов относится Закон об участии в долевом строительстве. Этот закон урегулировал отношения, возникающие при так называемом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Субъектами таких отношений выступают, с одной стороны, застройщики, обладающие определенными правами на земельные участки, на которых предполагается вести строительство, с другой стороны, частные инвесторы, предоставляющие денежные средства для строительства с тем, чтобы по окончании строительства приобрести в собственность квартиры или иные объекты недвижимости. При этом указанным законом не регулируются отношения, связанные с долевым участием в строительстве объектов производственного назначения.

Важное значение для оборота недвижимости имеют и такие законы, как Градостроительный кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ, Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"*(219), а также те изменения, которые были внесены в ГК РФ, Закон об ипотеке, Закон о госрегистрации прав на недвижимость.

Нормы, регулирующие сделки с недвижимостью, содержатся в указах Президента Российской Федерации. Известно, что в соответствии с п. 3 ст. 3 ГК РФ гражданские правоотношения могут регулироваться Указами Президента РФ. При этом указы не должны противоречить ГК РФ и федеральным законам.

В качестве наиболее значимых для развития рынка недвижимости указов можно привести следующие примеры.

Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535 утверждена Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации*(220). В этой программе содержится раздел 4, который называется "Приватизация недвижимого имущества". Данным указом урегулированы порядок и особенности приватизации недвижимого имущества с учетом особенностей этого вида объектов гражданского оборота.

Другим нормативным актом Президента РФ, направленным на регулирование порядка приватизации недвижимости, является Указ от 26 ноября 1994 г. N 2121 "О приватизации в Российской Федерации недвижимых памятников истории и культуры местного значения"*(221). Этим указом урегулированы особенности приватизации недвижимых объектов исторического и культурного наследия, которые в соответствии с законодательством отнесены к категории памятников истории и культуры местного значения.

Целый ряд указов Президента РФ, принятых в 90-х гг. ХХ в., был направлен на установление правовых основ гражданского оборота земельных участков. До принятия Земельного кодекса РФ эти указы сыграли важнейшую роль в образовании системы правового регулирования сделок с недвижимым имуществом. Примерами могут служить указы от 25 марта 1992 г. N 301 "О продаже земельных участков гражданам и юридическим лицам при приватизации государственных и муниципальных предприятий"*(222), от 14 июня 1992 г. N 631 "Об утверждении порядка продажи земельных участков при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий, а также предоставленных гражданам и их объединениям для предпринимательской деятельности"*(223), от 11 декабря 1993 г. N 2130 "О государственном земельном кадастре и регистрации документов о правах на недвижимость"*(224)  (утратил силу), от 14 февраля 1996 г. N 198 "О праве собственности граждан и юридических лиц на земельные участки под объектами недвижимости в сельской местности"*(225), от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования"*(226)  (утратил силу), от 7 марта 1996 г. N 337 "О реализации конституционных прав граждан на землю"*(227), от 27 августа 1996 г. N 1270 "Об утверждении порядка предоставления информации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(228)  (утратил силу), от 16 мая 1997 г. N 485 "О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами"*(229), от 26 ноября 1997 г. N 1263 "О продаже гражданам и юридическим лицам предназначенных под застройку земельных участков, расположенных на территориях городских и сельских поселений или права их аренды"*(230).

Нормы, регламентирующие оборот недвижимости, содержатся в постановлениях, принимаемых Правительством Российской Федерации. Полномочия Правительства РФ в сфере издания норм гражданско-правового характера определены в п. 4-6 ст. 3 ГК РФ. Согласно указанным пунктам Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права на основании и во исполнение ГК РФ, законов и указов Президента Российской Федерации.

Примерами правовых актов Правительства Российской Федерации, в которых установлены нормы, регулирующие оборот недвижимости, являются следующие постановления: от 23 ноября 1996 г. N 1407 "Об утверждении положения о лицензировании риэлтерской деятельности"*(231)  (в настоящее время утратило силу), от 14 марта 1997 г. N 307 "Об утверждении положения о ведении государственного мониторинга водных объектов"*(232), от 1 ноября 1997 г. N 1378 "О мерах по реализации Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним""*(233), от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(234), от 26 февраля 1998 г. N 248 "Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и за предоставление информации о зарегистрированных правах"*(235)  (утратило силу), от 6 марта 1998 г. N 288 "Об утверждении примерного положения об учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(236) (утратило силу).

Во исполнение постановлений Правительства РФ Министерством юстиции изданы приказы: от 26 января 1998 г. N 12 - о Комиссии по назначению регистраторов прав на недвижимое имущество и сделок с ним*(237); от 15 мая 1998 г. N 54 - о назначении на должность и освобождении от нее регистраторов прав на недвижимое имущество и сделок с ним, не возглавляющих учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, от 25 мая 1998 г. N 59 - о создании Совета главных государственных регистраторов прав на недвижимое имущество и сделок с ним субъектов Российской Федерации*(238); от 16 августа 1999 г. N 244 - о правовом контроле за деятельностью учреждений юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним*(239).

Особенности правового регулирования совершения сделок с недвижимым имуществом в коммерческой сфере

Несмотря на то, что официальная российская гражданско-правовая доктрина отрицает необходимость обособления коммерческого (торгового) права, особенности предпринимательской деятельности требуют установления специальных правил, регулирующих совершение предпринимателями сделок. Это касается и ряда особенностей заключения и исполнения предпринимателями договоров, предметом которых является недвижимое имущество.

Признавая то обстоятельство, что коммерческие сделки с недвижимостью необходимо рассматривать как составную часть гражданско-правового оборота недвижимого имущества, отметим, что эти сделки обладают некоторой спецификой. Такая специфика вызвана как объективными, так и субъективными обстоятельствами их совершения. В свое время Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единолично лицами, вообще торговлею не занимающимися. Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлею, как промыслом"*(240).

Такой подход позволяет сформулировать понятие коммерческого оборота как составной части гражданского оборота. Современные подходы к пониманию коммерческого оборота позволяют определить его как совокупность актов, направленных на возмездный обмен не запрещенных к обращению объектов гражданских прав, систематически осуществляемых между предпринимателями либо между предпринимателями и иными субъектами гражданского права в случаях, когда последние осуществляют необходимую для их функционирования хозяйственную деятельность*(241).

Применительно к обороту недвижимости отметим, что сделка с недвижимым имуществом может быть квалифицирована как предпринимательская при условии, что ее участники (или один из участников) преследуют цель извлечения прибыли путем совершения такой сделки (сделка является предпринимательской в силу объективного характера), либо если ее участники (один из участников) являются индивидуальными предпринимателями или коммерческими организациями (субъективный характер).

В любом случае предпринимательский характер будет носить сделка, совершенная с предприятием (купля-продажа предприятия, аренда предприятия, доверительное управление предприятием). Обусловлено это спецификой объекта, т.е. предприятия как имущественного комплекса, предназначенного исключительно для осуществления предпринимательской деятельности.

Предпринимательскими являются также сделки с недвижимостью, совершенные специальными субъектами - коммерческими организациями. Даже в том случае, если объектом сделки будет недвижимое имущество, непосредственно не предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, такую сделку следует квалифицировать как коммерческую. Так, например, закрытое акционерное общество, приобретая жилое помещение, намерено использовать его для передачи в безвозмездное пользование для проживания своим работникам. Несмотря на то, что непосредственной цели извлечения прибыли от совершения в данном случае сделки с недвижимым имуществом не преследуется, тем не менее, такая сделка будет носить предпринимательский характер. Обусловлено это тем, что сделка является составной частью предпринимательской деятельности, которую ведет такое общество, и в совокупности с иными сделками и действиями этой организации соподчинена цели извлечения прибыли, которая достигается усилиями ее работников.

Важно иметь в виду, что поскольку коммерческая сделка с объектом недвижимости является разновидностью гражданско-правовых сделок, то, в зависимости от обстоятельств совершения, ее можно квалифицировать как коммерческую (если обе стороны сделки представлены предпринимателями), как некоммерческую (когда ни одна из сторон предпринимателем не является), а также как коммерческую для одной стороны (стороны, которая выступает в роли предпринимателя) и некоммерческую для другой стороны (той стороны, которая предпринимателем не является). Соответственно, в отношении сторон сделки, выступающих в качестве предпринимателей, применяются правила специального (коммерческого) законодательства (и субсидиарно-общегражданские правила), а в отношении сторон сделки, которые предпринимателями не являются, - только общие правила гражданского законодательства*(242).

Признание сделки с недвижимостью коммерческой имеет важные правовые последствия. Прежде всего такие последствия касаются особых правил налогообложения сделок, совершенных в рамках осуществления предпринимательской деятельности. В гражданско-правовом аспекте коммерческий характер сделок с недвижимыми вещами влечет особые правила их совершения, исполнения и ответственности. Так, коммерческим организациям запрещено дарение в отношениях между собой (ст. 575 ГК РФ)*(243). В случае нарушения договорных обязательств в отношениях между предпринимателями они несут повышенную ответственность и пр.

Судебно-арбитражная практика по разрешению споров, возникающих из сделок с недвижимостью в коммерческом обороте

Споры о том, является ли судебно-арбитражная практика источником права, не утихают. Однако и сторонники, и противники признания нормотворческого характера судебной практики сходятся в одном - чрезвычайной важности принимаемых судом постановлений.

Не является исключением значимость судебно-арбитражной практики и для рынка недвижимости. Зачастую именно на основании актов, принимаемых судебными органами, формируются те или иные направления развития отношений в сфере оборота недвижимости.

С учетом того обстоятельства, что судебная практика в Российской Федерации формируется тремя ветвями судебной власти, можно объединить принимаемые судебные акты в три группы, в зависимости от судебного органа, принимающего их.

Вопросы недвижимости в практике Конституционного Суда Российской Федерации

Конституционный Суд Российской Федерации обладает четырьмя конституционными полномочиями, среди которых важнейшее место занимает нормоконтроль или, другими словами, проверка конституционности законов, нормативных правовых актов, осуществляемая по запросам и жалобам органов власти, граждан и судов*(244). В том случае, если Конституционный Суд РФ признает нормативный акт не соответствующим Конституции Российской Федерации, то это является основанием для отмены этого акта в установленном порядке, и положения этого акта не могут быть применены судами, иными органами и должностными лицами.

Помимо прочих дел в практике Конституционного Суда РФ бывают дела о проверке конституционности законов и иных правовых актов, регулирующих правоотношения, возникающие на основании сделок с недвижимостью, в частности, регулирующих оборот недвижимости в социальной и в коммерческой сфере.

Так, Конституционным Судом РФ принято Постановление от 3 ноября 1998 г. N 25-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статьи 4 Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" в связи с запросами Волгоградской областной думы, Дмитровского районного суда Московской области и жалобой гражданина В.А. Мостипанова*(245). Этим постановлением признана не соответствующей российской Конституции ст. 4 указанного закона в части, ограничивающей приватизацию жилых помещений в коммунальных квартирах государственного и муниципального жилищного фонда социального использования. После принятия постановления в гражданский оборот было вовлечено значительное количество объектов недвижимости - жилых помещений в коммунальных квартирах.

По делу о конституционности Лесного кодекса РФ принято Постановление Конституционного Суда РФ от 9 января 1998 г. N 1-П*(246). Этим постановлением Конституционный Суд РФ признал Лесной кодекс РФ соответствующим Конституции РФ, сформулировав положения об особом правовом режиме собственности на лесной фонд и связанные с этим принципиальные отличия регулирования вопросов владения, пользования и распоряжения лесным фондом.

В Определении Конституционного Суда РФ от 8 июня 1999 г. N 103-О об отказе в принятии к рассмотрению запроса Дмитровского районного суда Московской области о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"  сделан вывод о том, что применение норм оспариваемого закона поставлено в зависимость от характера сделки, то есть от того, связана она с реализацией права собственности (купля-продажа, дарение и др.) либо с ограничением (обременением) этого права (аренда и др.), а также от иных фактических обстоятельств, установление которых, так же как и выбор подлежащих применению норм, входит в компетенцию судов общей юрисдикции. При этом, как указал Конституционный Суд РФ, различие в порядке государственной регистрации разных по своей природе и целям сделок с недвижимым имуществом не является умалением права собственности.

Кроме того, Конституционным Судом РФ приняты иные акты, в которых оценивались нормативные положения о недвижимости и сделок с ней с позиции их конституционности. К таким актам относятся: Постановление от 3 апреля 1998 г. N 10-П по делу о проверке конституционности пунктов 1, 3 и 4 статьи 32 и пунктов 2 и 3 статьи 49 Федерального закона от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья" в связи с запросом Советского районного суда города Омска*(247), Определение от 15 июня 1999 г. N 64-О по делу о проверке конституционности пунктов 4.9 и 4.10 Основных положений государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г., утвержденных Указом Президента Российской Федерации от 22 июля 1994 г. N 1535 "Об основных положениях государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г."*(248); Определение от 3 февраля 2000 г. N 41-О по жалобе гражданки Медиковой Нины Петровны на нарушение ее конституционных прав положением части первой статьи 16 Закона Краснодарского края "Об особом порядке землепользования в Краснодарском крае"*(249); Определение от 5 июля 2001 г. N 132-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "РЕБАУ АГ" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 165 и пунктом 3 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации*(250); Определение от 6 ноября 2003 г. N 387-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Бовиной Ольги Павловны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 16, 20 и 62 Градостроительного кодекса Российской Федерации*(251) и др.

Вопросы недвижимости в практике судов общей юрисдикции

В практике судов общей юрисдикции значительное место занимают споры по сделкам с недвижимостью. Поскольку, в соответствии с процессуальным законодательством, компетенцию судов общей юрисдикции составляет разрешение споров с участием граждан, то наиболее высок в общем объеме таких споров удельный вес споров по поводу жилых помещений.

Большую роль в формировании единой судебной практики сыграло Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г. N 8 о некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации"*(252).

Отдельные вопросы сделок с недвижимостью имеются в постановлениях Президиума Верховного Суда РФ, которыми утверждены обзоры судебной практики: от 14 мая 1997 г. - обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 1997 г. (по гражданским делам)*(253); от 1 октября 1997 г. - обзор судебной практики за второй квартал 1997 г. (по гражданским делам)*(254); от 14 января 1998 г. - обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 г. (по гражданским делам)*(255); от 1 августа 1998 г. - некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам*(256); от 19 июля 1999 г. - некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам*(257); от 28 июня 2000 г. - обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 1 квартал 2000 г.*(258); от 19 сентября 2002 г. - обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов*(259); от 9 июля 2003 г. - обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 1 квартал 2003 г.*(260)

Вопросы недвижимости в практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Весьма значимой для коммерческого оборота оказывается практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В зависимости от органа, который принимает решение, судебно-арбитражные акты могут быть классифицированы следующим образом.

 - Постановления, принимаемые Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Этими актами даются разъяснения по вопросам судебной практики, которые имеют обязательный характер для арбитражных судов (ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации")*(261).

 - Постановления, принимаемые Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при разрешении конкретных дел. Эти судебные акты имеют прецедентное значение.

 - Постановления, принимаемые Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ по результатам рассмотрения отдельных вопросов судебной практики. Этими судебными актами утверждаются обзоры судебно-арбитражной практики, которые доводятся до сведения арбитражных судов в виде информационных писем (ст. 16 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации").

Среди наиболее значимых для формирования судебно-арбитражной практики по спорам, возникающим при совершении сделок с недвижимостью, необходимо выделить следующие судебные акты.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 о некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав*(262)  даны рекомендации арбитражным судам по разрешению споров с участием государственных или муниципальных предприятий в хозяйственных обществах и товариществах с передачей вклада в виде недвижимого имущества, а также по разрешению споров, связанных с возникновением и прекращением права собственности на недвижимость.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 11 о некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства*(263) даются разъяснения по целому ряду вопросов, встречающихся при разрешении споров, возникающих из земельных правоотношений.

Существенное влияние на стабилизацию судебно-арбитражной практики по разрешению споров с недвижимостью оказали обзоры практики, направленные арбитражным судам в виде информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ:

- от 28 апреля 1997 г. N 13 - обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав*(264);

- от 5 мая 1997 г. N 14 - обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров*(265);

- от 11 июня 1997 г. N 15 - обзор практики разрешения споров, связанных с приватизацией государственных и муниципальных предприятий*(266);

- от 13 ноября 1997 г. N 21 - обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости*(267);

- от 15 января 1998 г. N 26 - обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге*(268);

- от 11 января 2000 г. N 49 - обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении*(269);

- от 24 января 2000 г. N 51 - обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда*(270);

- от 1 июня 2000 г. N 53 - о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений*(271);

- от 25 июля 2000 г. N 56 - обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве;

- от 18 января 2001 г. N 58 - обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов*(272);

- от 16 февраля 2001 г. N 59 - обзор практики разрешения споров, связанных с применением с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(273);

- от 21 февраля 2001 г. N 60 - обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"*(274);

- от 27 февраля 2001 г. N 61 - обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства*(275);

- от 13 марта 2001 г. N 62 - обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность*(276);

- от 11 января 2002 г. N 66 - обзор практики разрешения споров, связанных с арендой;

- от 17 февраля 2004 г. N 76 - обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение;

- от 17 ноября 2004 г. N 85 - обзор практики разрешения споров по договору комиссии (п. 23);

- от 28 января 2005 г. N 90 - обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке*(277).

Прецедентное значение имеют постановления, принимаемые Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при разрешении споров по конкретным делам в порядке надзора. Дела, рассмотренные Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при разрешении споров по сделкам с недвижимостью, исчисляются сотнями. Постановления, принятые по результатам рассмотрения этих дел, как правило, публикуются в официальном печатном органе Высшего Арбитражного Суда РФ - "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации". В качестве примера можно привести несколько опубликованных постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам недвижимости: от 19 ноября 2002 г. N 4713/02*(278); от 14 декабря 2004 г. N 11992/04*(279); от 21 декабря 2004 г. N 11359/04*(280).

Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе

Проблемы, порождаемые практикой применения законодательства о недвижимом имуществе, привели к тому, что появилась необходимость существенного изменения гражданского законодательства, касающегося этой сферы общественных отношений.

На основании инициативы Исследовательского центра частного права Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства была создана рабочая группа, в состав которой вошли известные специалисты в области гражданского права - В.В. Витрянский (председатель), В.М. Жуйков, А.А. Завьялов, А.А. Иванов, О.М. Козырь, А.А. Маковская, А.Л. Маковский, В.И. Сенчищев, Е.А. Суханов, Н.В. Сучкова, В.В. Чубаров. Рабочая группа разработала Концепцию развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе (далее - Концепция)*(281), которая была принята на заседании указанного Совета 15 декабря 2003 г.

В рамках разработки Концепции рабочая группа стремилась предложить на основе сложившейся правоприменительной практики комплексные решения, направленные на устранение противоречий в различных законодательных актах о недвижимости, а также Гражданского кодекса РФ и других законов, на совершенствование правового регулирования оборота недвижимого имущества. Очевидно, что реализация идей Концепции требует не механического наращивания массива законодательных актов, регламентирующих оборот недвижимости, а изменения их качества.

Концепция состоит из трех частей. Первая часть посвящена совершенствованию норм гражданского законодательства о недвижимых вещах как объектах гражданского оборота и, в свою очередь, состоит из трех разделов (общие положения о недвижимых вещах; регулирование оборота земельного участка и расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества; специальные положения об отдельных видах недвижимого имущества). Во второй части речь идет о проблемах государственной регистрации прав на недвижимое имущество и формы сделок с ним. В этой части также три раздела (правовое значение государственной регистрации; предмет государственной регистрации; форма и государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом). Третья часть именуется "Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество" и состоит из двух разделов (структура органов, осуществляющих государственную регистрацию прав, их функции и статус работников; требования, предъявляемые к Единому государственному реестру прав на недвижимое имущество и сделок с ним, порядку его ведения).

Авторы Концепции в каждом разделе дали оценку действующему законодательству и высказали предложения по его совершенствованию.

Тема 4. Объекты недвижимости и их место в системе объектов гражданского права

Литература

Александров А.А. Противоречия в правовом режиме недвижимости: Права собственников строения и земельного участка//Коммерческое право. 2001. N 6.

Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе//Хозяйство и право. 2003. N 6.

Дорогавцева Е.Е. Здание, сооружение и нежилое помещение как объекты аренды недвижимости (Проблематика соотношения и разграничения понятий)//Государство и право. 2002. N 7.

Емелькина И.А. Вещные права на жилые и нежилые помещения: Приобретение и защита. М., 2003.

Ерш А.В. Здания и сооружения как предмет договора аренды//Вестник ВАС РФ. 2000. N 8.

Иголкина Н.Л. К вопросу о нежилом помещении как самостоятельном объекте гражданских прав//Актуальные проблемы гражданского права. М., 2004. Вып. 8.

Козырь О.М., Маковская А.А. "Единая судьба" земельного участка и расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества (Реальность и перспективы)//Вестник ВАС РФ. 2003. N 2.

Кочергин П. Нежилые помещения - общая собственность//ЭЖ-Юрист. 2003. N 4.

Кузьмина И.Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости. Томск, 2002.

Лапач В.А. Нежилые помещения как объекты гражданских прав//Законодательство. 2003. N 4.

Лапач В.А. Система объектов гражданского права. СПб., 2002.

Пискунова М. О делимости недвижимых вещей//Бизнес-адвокат. 2003. N 9.

Сарьян Е.Р. Лес - объект права//Бюллетень Минюста РФ. 2001. N 5.

Скловский К. Некоторые проблемы права на нежилое помещение//Вестник ВАС РФ. 2003. N 8.

Степанов С.А. Недвижимые вещи: Опыт системного исследования//Цивилистические записки. М.; Екатеринбург, 2003. Вып. 3.

Сыродоев Н.А. Земля как объект гражданского оборота//Государство и право. 2004. N 10.

Чубаров В.В. Правовой режим нежилого помещения как самостоятельного объекта недвижимости//Право и экономика. 2003. N 3.

Чубаров В.В. О правовом режиме нежилого помещения как самостоятельного объекта недвижимости//Вестник ВАС РФ. 2003. N 6.

Шейнин Л.Б. Подземное хозяйство: Правовое регулирование//Журнал российского права. 2001. N 11.

Судебно-арбитражная практика

Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 1996 г. N 5013/94.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 1999 г. N 3655/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 сентября 2002 г. N 3673/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 декабря 2002 г. N 6051/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2003 г. N 12024/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 апреля 2003 г. N 10114/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 августа 2003 г. N 10676/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 августа 2003 г. N 10677/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 2 декабря 2003 г. N 12025/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2004 г. N 2016/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2004 г. N 11994/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2004 г. N 124/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июля 2004 г. N 3934/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 2004 N 7264/04.

Место объектов недвижимости в системе объектов гражданского права

Под объектом гражданских прав понимаются материальные и духовные блага, по поводу которых субъекты гражданского права вступают между собой в правовые отношения*(282). Недвижимые вещи являются объектами гражданских прав, и их правовой режим, а также условия оборота подчиняются особым правилам, установленным законодательством.

Действующее гражданское законодательство не содержит исчерпывающего перечня объектов недвижимости. Хотя в ст. 130 ГК РФ и в ряде иных норм перечислены важнейшие объекты недвижимости, перечень недвижимых вещей остается открытым, поскольку понятие недвижимости законодателем определяется через указание на наиболее существенные признаки недвижимости (прочная связь с землей, невозможность перемещения без причинения несоразмерного ущерба их назначению).

Вместе с тем сформировавшая практика гражданского оборота позволяет выделить наиболее важные объекты недвижимости. К таковым относятся:

 - земельные участки;

- части земельных участков (ст. 340, 552, 553 ГК РФ, ст. 6 ЗК РФ, ст. 26 Закона о госрегистрации прав на недвижимость);

 - участки недр;

- части участков недр (ст. 26 Закона о госрегистрации прав на недвижимость);

 - обособленные водные объекты;

- объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно;

 - леса;

 - многолетние насаждения;

 - здания;

 - сооружения;

- жилые помещения (жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры, комната - ст. 15, 16 ЖК РФ);

 - нежилые помещения;

- части помещений (ст. 26 Закона о госрегистрации прав на недвижимость);

 - воздушные суда;

 - морские суда;

 - суда внутреннего плавания;

 - космические объекты;

 - предприятия как имущественные комплексы;

 - части предприятий как имущественных комплексов;

 - иные имущественные комплексы;

 - объекты незавершенного строительства.

Регулирование правовых режимов и условий оборота отдельных объектов недвижимости неоднородно. Причем в некоторых случаях такая неоднородность представляется нецелесообразной и не объяснима ссылками на особенности тех или иных видов недвижимого имущества. Так, например, если земельные участки могут принадлежать тем или иным лицам на основании права собственности, права постоянного (бессрочного) пользования, права пожизненного наследуемого владения, то здания, сооружения и помещения могут принадлежать субъектам гражданского оборота на основе права собственности, права хозяйственного ведения и права оперативного управления. Различия в круге вещных прав, которые могут возникать на разные объекты недвижимости, вызывают справедливую критику, в связи с чем высказываются предложения об устранении разных режимов, которыми характеризуется юридическое состояние объектов недвижимости*(283). Установление единого режима вещных прав в отношении разных объектов недвижимости будет способствовать предсказуемости и стабильности оборота.

Земельный участок как объект недвижимого имущества

Земельный участок - это часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке уполномоченным государственным органом, а также все, что находится над и под поверхностью земельного участка (ст. 1 Закона о земельном кадастре). Понятие земельного участка, содержащееся в Земельном кодексе РФ, более лаконично. Под таковым понимается часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке (п. 2 ст. 6 ЗК РФ).

Понятие "земельного участка" в значительной степени субъективно. Еще Ф. Савиньи писал, что "участки земли как составные элементы сплошной земной поверхности могут быть разграничены как единицы только волей человека, и это разграничение определяется то юридическими отношениями, то обычаем и способом пользования. Поэтому, называя ту или другую часть земной поверхности полем, лугом, усадьбой, мы руководствуемся исключительно произвольным разграничением. Произвол наш по существу своему непостоянен и изменчив; а потому сама собою является возможность создавать в пределах уже установившихся разграничений новые, более узкие границы; отсюда бесконечная делимость земной поверхности"*(284).

Таким образом, определение критериев земельного участка и порядка признания его объектом гражданского оборота существенно зависит от усмотрения законодателя. Такое положение характерно и для современного нормотворчества, регулирующего оборот недвижимого имущества.

При разработке Программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 гг.), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р*(285), была сформулирована идеолого-юридическая задача реформирования правоотношений в земельной сфере и в области иных объектов недвижимости. В частности, в качестве одной из главных своих целей правительство видит "законодательное оформление правовой концепции единого объекта недвижимости через определение земельного участка как базового элемента недвижимости, а любых его строительных изменений - как улучшений земельного участка" (п. 3.1.7 Программы).

Реализация этой идеи началась с принятия Земельного кодекса РФ. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 1 упомянутого кодекса земельное законодательство основывается, помимо прочего, на принципе единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами. В то же время российский законодатель оказался непоследовательным в реализации указанного принципа. Это проявилось в установлении запрета на отчуждение земельного участка без находящихся на нем зданий (п. 4 ст. 35 ЗК РФ). Помимо того, предусмотрено и преимущественное право лица, обладающего правом собственности на здание, на приобретение земельного участка (п. 3 и 5 ст. 35, п. 1 ст. 36 ЗК РФ). Таким образом, несмотря на провозглашенный принцип главенства земельного участка, законодатель не преодолел противоположного положения, согласно которому юридическая судьба здания определяет юридическую судьбу земельного участка, на котором оно расположено. При этом практика предшествующего периода развития гражданского оборота создала целый ряд причин, препятствующих реализации принципа единства судьбы земельного участка и находящегося на нем недвижимого имущества. К таким причинам относятся следующие обстоятельства: значительное количество случаев несоответствия правовых режимов собственников зданий и собственников земельных участков; значительное количество случаев, когда собственники жилых и нежилых помещений не обладают какими-либо правами на земельные участки; значительное количество случаев, когда принадлежащие собственникам объекты недвижимости расположены на земельных участках, изъятых из гражданского оборота либо ограниченных в обороте, и др. Указанные причины стали основанием для выводов о том, что "исходя из современных экономических и правовых реалий, представляется невозможным воплотить концепцию "единого объекта недвижимости" в законодательстве сколь-нибудь последовательно"*(286).

Другая критика, адресованная законодателю, связана с разрешением оборота частей земельных участков. Часть земельного участка, строго говоря, не является самостоятельным объектом права. В том случае, если собственник решил продать часть земельного участка, он должен произвести раздел участка, провести кадастровую оценку вновь образованного земельного участка и только после этого его отчуждать. Очевидно, что в законодательстве должны быть исключены все упоминания о возможности оборота частей земельного участка. Впрочем, судебно-арбитражная практика встает на пути свободного оборота частей земельного участка. Так, по одному из дел, рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ указано, что самостоятельная регистрация земельных участков как объектов недвижимости допускается лишь в результате деления, слияния ранее существовавших объектов или выделения из таких объектов в установленном порядке с присвоением новых кадастровых номеров. Подчеркнув, что законность предоставления права на долю в пользовании земельным участком сама по себе не является основанием для регистрации такого права в едином государственном реестре прав, суд воспрепятствовал дальнейшему фактическому обороту части земельного участка*(287).

Иные объекты недвижимости по природе

К числу объектов поземельной недвижимости относятся и иные объекты, не являющиеся земельными участками. Вместе с тем эти объекты обладают свойствами недвижимого имущества в силу своих естественных качеств - неразрывной связи с землей, стационарности, невозможности перемещения без несоразмерного причинения ущерба предназначению.

К числу таких объектов поземельной недвижимости относятся следующие объекты.

- Участки недр.

- Части участков недр (ст. 26 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

Под участком недр понимается геометрически определенное пространство недр, индивидуализация которого происходит в виде горного отвода - геометризованного блока недр (ст. 7 Закона о недрах).

- Обособленные водные объекты.

Под водным объектом понимается сосредоточение вод на поверхности суши в формах ее рельефа либо в недрах, имеющее границы и черты водного режима (ст. 1 Водного кодекса РФ). При разработке Концепции было обращено внимание на неточность положений Закона, согласно которым к объектам недвижимости отнесены водные объекты. Строго говоря, объектами недвижимости являются не сами воды, а тот земельный участок, на котором расположен водный объект. Постоянная изменчивость пространственных и физических характеристик вод и водной поверхности водоемов лишают возможности квалифицировать их в качестве недвижимости. Таким образом, предлагается исключить категорию "обособленный водный объект" из числа объектов недвижимого имущества*(288).

- Объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без соразмерного ущерба их назначению невозможно.

 - Лес.

Источник регулирования оборота такого объекта недвижимости каковым является лес, - Лесной кодекс РФ (1997 г.)*(289), а также гражданское и земельное законодательство. Фактически объект лесных правоотношений - это сложный объект, составными элементами которого выступает земельный участок и совокупность расположенной на этом земельном участке лесной растительности. Для характеристики объекта лесных правоотношений используется категория "лесной фонд". К лесному фонду, помимо участков леса, относятся земельные участки категории лесных земель, хотя и не покрытые лесной растительностью, а также участки нелесных земель, занятые лесом. Как видим, все указанные категории лесных земель выделяются в соответствии с критерием целевого назначения земель.

- Многолетние насаждения.

Следует отметить, что леса, равно как и многолетние насаждения, в силу своих естественных признаков не являются объектами недвижимости. Таковыми являются земельные участки, на которых находятся леса и многолетние насаждения. В этой связи при разработке Концепции было высказано предложение об исключении понятий "леса" и "многолетние насаждения" из категории "недвижимое имущество"*(290).

Производные объекты недвижимости

Под производными (или рукотворными) объектами недвижимости понимаются такие недвижимые вещи, которые созданы в процессе деятельности человека.

К числу таких объектов относятся прежде всего здания и сооружения (в законодательстве и в литературе используется и термин "строения", которым фактически охватываются два указанных понятия). Кроме того, к числу этих объектов относятся помещения (жилые и нежилые), находящиеся в зданиях и сооружениях, но тем не менее выступающие в качестве самостоятельных объектов гражданских прав.

Законодательство не раскрывает понятий "здание" и "сооружение". В связи с этим в литературе высказывается точка зрения, согласно которой понятия здания и сооружения не относятся к числу правовых категорий и, как следствие, делается вывод о нецелесообразности попыток дать юридическое определение этим терминам*(291). Подобный подход представляется дискуссионным по следующим причинам. Регулирование зданий и сооружений подчинено особому правовому режиму (см., например, § 4 гл. 34 ГК РФ, посвященный аренде зданий и сооружений). Уже одно это обстоятельство требует отграничения указанных объектов от смежных объектов недвижимости.

Вместе с тем разница между самими понятиями здания и сооружения с юридико-технической точки зрения не имеет значения, поскольку режим указанных объектов недвижимости и условия их оборота идентичны. Сделка, совершенная со зданием, влечет те же правовые последствия, которые влечет сделка, совершенная с сооружением. Это исключает практическую нужду в отделении понятия здания от понятия сооружения.

Как уже отмечалось, гражданское законодательство не содержит правовых определений здания и сооружения. Для того, чтобы сформулировать соответствующую дефиницию, юристы прибегают к подзаконным нормативным актам. Так, в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов N ОК-113-94*(292), под зданиями понимаются архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных осадков и пр.) для труда, социально культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Под сооружениями понимаются инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения некоторых функций.

Приведенные определения не основываются в полной мере на понятии недвижимости, сформулированном в ст. 130 ГК РФ. В частности, они не содержат указания на такие существенные для недвижимости признаки, как неразрывная связь с земельным участком, неперемещаемость. Понятие зданий и сооружений формулируется через указание на цели их использования, что может рассматриваться как факультативный признак, при помощи которого эти понятия отграничиваются от смежных объектов недвижимости.

Более совершенным представляется определение здания, предлагаемое авторами Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Под зданием в Концепции "понимается сооружение (созданное заново или приспособленное), укрепленное на поверхности земли или в ее недрах, признанное в установленном законом порядке пригодным для использования в соответствии с тем или иным назначением"*(293). Как видим, разработчики Концепции (очевидно, в сугубо утилитарных целях) отказались от противопоставления понятий здания и сооружения и определяют одно понятие через другое.

Среди признаков зданий и сооружений следует выделять такой признак, как их отдельное расположение. Этот признак приобретает значение при сопоставлении таких объектов, как здания и сооружения, с одной стороны, и помещения, с другой стороны. Очевидно, что помещения не могут быть охарактеризованы как "отдельно стоящие". Строго говоря, помещения не являются отдельными вещами. Это составные части других индивидуально-определенных объектов, каковыми являются здания и сооружения. Активное вовлечение в гражданский оборот помещений произошло вследствие интенсивной приватизации, прежде всего в жилищной сфере*(294). Хотя законодатель и признал помещения, как жилые, так и нежилые, самостоятельными объектами права, в юридической литературе это вызывает критику. Так, Е.А. Суханов пишет о том, что в этой ситуации "возможна лишь общая долевая собственность на объект в целом (с выделением соответствующих помещений в пользование отдельных собственников в большем или меньшем соответствии с их долей в праве на общее имущество), но невозможна индивидуальная собственность на части этого объекта. В противном случае возникают логически неразрешимые споры о собственности на "места общего пользования", "лестничные клетки" и т.п., не говоря уже об "ипотеке" части дома (составляющей, например, 99% его общей площади) или комнаты. При этом они касаются возможности признания на соответствующие объекты именно вещных, а не обязательственных прав, ибо последние (например, в форме аренды) могут иметь объектом любые обособленные помещения, поскольку они передаются во временное пользование на соответствующих условиях"*(295). Вместе с тем, несмотря на во многом справедливую критику, признание помещений самостоятельными объектами права стало фактом гражданского оборота и сформировавшегося в России права недвижимости. Для того, чтобы изменить правовое регулирование в этой области, необходимы серьезные, но вместе с тем осторожные и продуманные законотворческие решения. Видимо, именно поэтому при разработке Концепции указанная критика была проигнорирована. Разработчики Концепции объяснили необходимость включения в перечень недвижимых вещей жилых и нежилых помещений "не только особой значимостью этих объектов для гражданского оборота, но и необходимостью в дальнейшем значительно детализировать их правовой режим"*(296). Впрочем, авторы Концепции осознают неоднозначность подхода к помещениям как к самостоятельным объектам права. Так, в Концепции указывается, что "жилые и нежилые помещения могут быть признаны самостоятельными объектами гражданского оборота в качестве простых неделимых вещей, право собственности на которые либо уже зарегистрировано в ЕГРП, либо может быть зарегистрировано. При определении жилых и нежилых помещений как самостоятельных объектов недвижимости одна из существенных трудностей проявляется в вопросе об обособленности (определении пространственных границ таких объектов), что необходимо для классификации их в качестве вещей"*(297). И в дальнейшем признается, что поскольку помещение, в отличие от здания, лишено какого-либо материального выражения, то "помещение - это вещь исключительно в юридическом смысле этого слова"*(298).

В законодательстве единственным определением понятия "помещения" была дефиниция, содержавшаяся в Федеральном законе "О товариществах собственников жилья"*(299) (1996 г.), который в настоящее время, с принятием Жилищного кодекса РФ, утратил свою силу. В соответствии с указанным законом под помещением понималась единица комплекса недвижимого имущества (часть жилого здания, иной связанный с жилым зданием объект недвижимости), выделенная в натуре, предназначенная для самостоятельного использования, для жилых, нежилых или иных целей, находящаяся в собственности граждан или юридических лиц, а также в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.

В настоящее время в законодательстве отсутствует понятие "нежилое помещение". Вместе с тем это понятие может быть сформулировано через противопоставление и соотнесение с другой легальной дефиницией - "жилое помещение". Под жилым помещением понимается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан, то есть отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (п. 2 ст. 15 ЖК РФ). Отталкиваясь от этого определения можно сформулировать понятие нежилого помещения - таковым является изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и предназначено для использования в целях, не связанных с проживанием в этом помещении.

Впрочем, в судебно-арбитражной практике нежилые помещения по своему правовому режиму были уравнены со зданиями и сооружениями*(300).

Предприятия и иные имущественные комплексы как объекты недвижимости

В соответствии со ст. 132 ГК РФ предприятие рассматривается как единый объект гражданских прав, хотя при этом включает разнородное имущество: вещи, права требования, долги, исключительные права.

Наделив предприятие режимом недвижимого имущества, законодатель вывел этот объект из общего режима недвижимости, установив особые (специальные) правила оборота предприятий. При этом сложный характер и многоэлементный состав предприятия предопределил установление правил государственной регистрации прав не только на предприятие, но и - отдельно - государственной регистрации прав на земельные участки и иной недвижимости, входящей в состав предприятия.

Недвижимость как юридическая фикция

Уровень юридической техники, помимо прочего, определяется разнообразием средств, которые законодатель применяет при регулировании общественных отношений. Одним из юридико-технических приемов является применение так называемых правовых (юридических) фикций. При формулировании понятия недвижимости российский законодатель прибегнул к использованию юридической фикции.

Прежде чем обратиться к анализу понятия недвижимости как юридической фикции, следует сказать несколько слов о том, каким образом фикции используются в правоведении.

В российской юридической литературе проблема юридических фикций разработана слабо. В дореволюционном правоведении к этому вопросу обращались Д.И. Мейер*(301), Г.Ф. Дормидонтов*(302), И.И. Оршанский*(303). Работы этих ученых, в свою очередь, основывались на трудах немецких и английских юристов*(304).

Советское и российское правоведение представлено работами В.К. Бабаева*(305), И.М. Зайцева*(306), З.И. Черниловского*(307)  и др. Однако работы в отечественном правоведении, посвященные юридическим фикциям, немногочисленны и не имеют фундаментального характера. К сожалению, даже в основательных трудах, посвященных законодательной технике и законотворчеству, нет упоминаний о правовой фикции как юридико-техническом приеме законодателя*(308).

Юридическая фикция - это способ правового регулирования, при котором законодатель придает объекту правового регулирования те свойства, которыми данный объект не обладает. В самом общем виде использование правовых фикций освобождает от необходимости объяснять многие положения права; упрощает процедуру регулирования; будучи особым приемом, оптимизирует нормативную систему; исключает избыточность правового регулирования.

Кроме того, фикция как юридико-технический прием имеет многовековую традицию, которую также необходимо учитывать.

Данный прием известен со времен римского права. Особое распространение фикции получили с активизацией деятельности преторов. Как известно, преторское право являлось источником урегулирования отношений, которые не были регламентированы либо урегулирование которых иными источниками права не соответствовало понятиям справедливости. Преторы использовали юридическую фикцию в том случае, если не находили норм, при помощи которых можно было бы разрешить спор.

Например, если некое лицо теряло цивильную правоспособность, то оно утрачивало права, а также и освобождалось от обязанностей. Так как это было несправедливо по отношению к его кредиторам, то претор стал давать им иск "как если бы не было потери правоспособности" (ac si capite deminutus non esset)*(309), то есть фактически опирался на фикцию правоспособности. Даже формулы, используемые преторами при применении фикций, звучали следующим образом: "Как если бы был кредитором", "Как если бы был должником".

Юридическая фикция со времен римского права как юридико-технический прием прочно вошла в правовую традицию и активно используется законодателем. Известна она и современному российскому праву, применяющему этот правовой инструмент для самых разнообразных нужд. Используется юридическая фикция в различных отраслях права для того, чтобы оптимизировать правовое регулирование сходных между собой отношений.

К примеру, в таможенном праве при установлении правового режима таможенного складирования используется фикция, в соответствии с которой считается, что помещенные на таможенный склад иностранные товары находятся вне поля национальной (таможенной, налоговой) территории. Таможенная граница, в отличие от государственной границы, также является своеобразной юридической фикцией, поскольку является воображаемой линией на местности, очерчивающей пространственные пределы таможенной территории государства.

В теории гражданского права известно использование фикций при объяснении правовой природы таких феноменов как юридическое лицо*(310), безналичные деньги*(311), бездокументарные ценные бумаги*(312), представительство*(313), товарораспрядительные документы*(314).

Известно использование правовых фикций и в гражданском процессуальном праве*(315), в наследственном праве*(316), в вексельном праве*(317), в международном праве*(318), в патентном законодательстве*(319), в налоговом праве*(320) и т.д.

Примерами фикции являются и случаи придания вновь принимаемым нормам законодательства обратной силы. В этом случае "законодатель вымышляет, что введенная в действие новая норма существовала и ранее, а значит, применялась к соответствующим отношениям всегда, в том числе и до введения ее в действие"*(321).

Использование правовых фикций объясняется тем, что законодательство, будучи консервативной системой взаимосвязанных понятий и категорий, не всегда успевает за потребностями жизни, за вновь возникающими явлениями. Поэтому для регулирования вновь возникающих экономичеких и правовых явлений используются устоявшиеся юридические формы. Другая причина использования правовых фикций - следование принципу экономичности в законотворческой деятельности. Намного проще придать условный правовой режим тому объекту, для которого это не свойственно, чем создавать усложненные правовые конструкции, при помощи которых регулирование будет иметь громоздкий характер. При использовании правовой фикции удается преодолеть ограничения и запреты, установленные самим законодателем.

С возвращением в российское гражданское право традиционной классификации вещей на движимые и недвижимые возник различный правовой режим имущества.

Как уже отмечалось выше, в законодательстве содержится определение недвижимости, под которой в соответствии со ст. 130 ГК РФ понимаются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. Кроме того, к недвижимым вещам относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Анализ приведенной легальной дефиниции недвижимости показывает, что законодатель в ее определении использовал два критерия: экономический (земля, связь с землей, то есть учет естественных свойств классифицируемого объекта) и юридический (наделение статусом недвижимости в силу закона).

В гражданском обороте существует ряд объектов, оборот которых представляет особую важность для экономической жизни страны. Для того, чтобы контролировать оборот подобного рода вещей, законодатель вынужден устанавливать особый правовой режим данного имущества. В качестве юридико-технического приема для установления особого правового режима значимого для государства имущества использовано наделение такого имущества статусом недвижимого. Поскольку общий оборот недвижимости имеет особый характер, более сложный, чем оборот движимых вещей, то наделение статусом недвижимого имущества тех вещей, которые по своей природе являются движимыми, есть не более чем прием юридической техники. Использование этого приема в значительной степени упрощает правовое регулирование оборота этого имущества. По своей сути данный прием есть ничто иное как применение юридической фикции. Действительно, те вещи (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты), которые по своей природе движимы, то есть не имеют неразрывной связи с землей, юридически называются недвижимыми. Таким образом, законодатель придает этим вещам правовой режим, который с классификационной точки зрения характерен для вещей с прямо противоположными естественными свойствами.

Кроме указанных выше объектов законодатель рассматривает в качестве недвижимой вещи такой сложный объект гражданских прав, как предприятие - имущественный комплекс, который используется в предпринимательской деятельности. Законодатель рассматривает имущественный комплекс предприятия как нераздельную совокупность объектов вещного права (включающих как недвижимые, так и движимые вещи), а также как объектов обязательственного права. То имущество, которое не является недвижимостью, но попадает в состав предприятия как имущественного комплекса, теряет в общем объекте гражданского права свой статус движимых вещей и является составной частью недвижимого имущества, сохраняя этот статус до тех пор, пока не утрачивает связи с предприятием как целостным имущественным комплексом. Точно также и обязательственные права, являющиеся составными частями предприятия как имущественного комплекса, трансформируются в неотделимую часть недвижимого имущества. Даже наиболее последовательный противник рассмотрения имущественных прав в качестве объектов права собственности профессор В.А. Дозорцев признает, что "только в качестве элемента предприятия как комплекса его обязательственные права и обязанности, исключительные права могут считаться входящими в состав объекта права собственности. В обособленном же виде обязательственные требования и другие права на объекты, не имеющие вещественного характера, никак не могут входить в число объектов права собственности"*(322).

В.С. Ем справедливо констатирует, что "с юридической точки зрения, торговое предприятие - это юридически неделимая совокупность имущества. При продаже имущества предприятия по частям невозможно частично передать фирму, клиентуру, доброе имя и т.п. При продаже предприятия в целом, помимо возможности передать в полном объеме нематериальные активы предприятия, сохраняется производственное или торговое дело, рабочие места для занятых на предприятии людей"*(323).

Таким образом, и в данном случае законодатель использовал своего рода фикцию, наделив статусом недвижимости то имущество, которое не обладает соответствующими естественными свойствами, то есть неразрывной связью с землей. Причем в случае с трансформацией обязательственных и исключительных прав в составные части недвижимого имущества используется двойная фикция - первоначально законодатель, включив указанные права в состав предприятия, придает им статус вещных прав, а затем наделяет статусом недвижимого имущества. Отчуждение предприятия с точки зрения российского законодателя возможно на вещно-правовой основе. Это объясняется тем, что, как заметил К.И. Скловский, "когда права требования рассматриваются как объекты права (res incorporales), становится возможным применение к этим правам, считая их за вещи, режима вещного права"*(324). Таким образом, включенные в состав предприятия обязательственные и исключительные права циркулируют в гражданском обороте по правилам, установленным для оборота вещных прав. При этом по соображениям юридической техники игнорируется их обязательственно-правовая природа, которая предполагает иные принципы их передачи.

Специфика правового режима недвижимого имущества обусловлена прежде всего тем, что права на это имущество, а также совершаемые с ним сделки в установленных законом случаях подлежат государственной регистрации. Однако этим не исчерпываются особенности правового режима недвижимого имущества. Кроме указанного, существуют особенности возникновения, перехода и прекращения прав на это имущество, совершения с ним сделок. В ряде случаев оборотоспособность недвижимых вещей более ограничена, чем использование в гражданском обороте движимых вещей. В некоторых случаях законодатель устанавливает полный запрет на оборот недвижимых вещей (например, в соответствии с п. 2 ст. 12 КТМ РФ суда с ядерными энергетическими установками могут находиться исключительно в собственности государства).

Однако следует отметить, что правовой режим не однороден и внутри самой системы недвижимых вещей. Существуют различия в регулировании правового режима различных видов недвижимости. Особенно заметны такие различия в регулировании недвижимых вещей, которые являются таковыми в силу своих естественных свойств, и тем недвижимым имуществом, которое наделено статусом недвижимости в силу закона.

Именно в силу естественных свойств, которыми обладают недвижимые вещи, определенные таковыми в силу закона (недвижимость как фикция), невозможно реализовать в отношении них все те принципы, которым подчинено регулирование недвижимых по природе вещей. Так, общим правилом регистрации земельной недвижимости является учет этих объектов по их местонахождению. Очевидно, что подвижные объекты недвижимости (морские и речные суда, воздушные суда, космические объекты) не могут быть зарегистрированы по месту их нахождения в принципе, поскольку они в силу их экономической, хозяйственной предназначенности непрерывно перемещаются. Это вызывает необходимость определения принципа регистрации таковых объектов и установления особенностей порядка таковой регистрации. Не случайно, что Закон о госрегистрации прав на недвижимость не распространил свое регулирование на сферу регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты (п. 1 ст. 4). Регистрация этих недвижимых вещей осуществляется по особым правилам, существенным образом отличающимся от регистрации недвижимости, которая является таковой в силу естественных свойств. В этом случае, как справедливо заметил М.И. Брагинский, государственная регистрация - этот тот конститутивный признак, "благодаря которому на соответствующие виды движимого имущества распространяется в определенных пределах установленный для недвижимости правовой режим"*(325).

Таким образом, принципы и порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество, которое является таковым в силу закона (на основании юридической фикции), существенно отличается от государственной регистрации прав и сделок с поземельной недвижимостью. Спрашивается, а насколько оправданным оказалось использование законодателем такого юридико-технического приема, как использование правовой фикции "недвижимость" для регулирования правового статуса воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов. Указанные объекты не обладают экономическими признаками недвижимости, применение к ним особого режима учета не адекватно государственной регистрации поземельной недвижимости.

Таким образом, обоснование необходимости наделения статусом недвижимости морских, речных и воздушных судов с точки зрения стремления законодателя к экономии нормативного материала в виде соподчинения институту государственной регистрации не оправдывается существующими различными юридико-техническими способами государственной регистрации, установленными для регистрации различных недвижимых вещей: с одной стороны, поземельной недвижимости, с другой стороны - недвижимых вещей, являющихся таковыми в силу закона (или, другими словами, на основании юридической фикции).

Доктрина правовой иммобилизации вещей в контексте права недвижимости

Потребности гражданского оборота приводят к тому, что ряд объектов гражданского права, будучи физически различными вещами, соединены в целое единой юридической судьбой. Очевидно, что физически разделить можно любую вещь. Однако нужды оборота требуют того, чтобы рассматривать совокупность этих объектов как единое целое. Цельность, с правовой точки зрения, подобного рода объектов обусловлена той возрастающей ценностью, которую влечет соединение физически раздельных объектов.

Как пишет В.А. Лапач, правовая иммобилизация (прикрепление) "представляет собой способ юридического скрепления разных видов имуществ (обычно не создающий угрозу общественным интересам), которые в своей совокупности приобретают сверхсуммарный эффект: способность выступать в качестве хозяйственного, экономического комплекса"*(326). При юридическом разделении этих объектов ценность каждого составляющего его элемента значительно снижается. Например, воздушное судно в физическом смысле представляет из себя совокупность конструктивно соединенных элементов, которые могут быть отделены друга от друга и предстать как физически самостоятельные вещи (корпус самолета, его крылья, оборудование и пр.). Однако физическое разделение воздушного судна повлечет утрату им качественной специфики, которая характерна именно для этого объекта.

Для опосредования отношений, связанных с юридической характеристикой совокупности соединенных в единое целое вещей, существуют различные правовые конструкции - неделимые вещи (ст. 133 ГК РФ), сложные вещи (ст. 134 ГК РФ), главная вещь и принадлежность (ст. 135 ГК РФ), имущественные комплексы, к каковым могут быть отнесены предприятие (ст. 132 ГК РФ), наследственная масса, паевой инвестиционный фонд (ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах")*(327) и др.

Концептуально соподчинение нескольких физических объектов в рамках единого правового режима объясняется в рамках доктрины правовой иммобилизации вещей. Особое значение эта доктрина приобретает для объяснения единого правового режима недвижимости. В.А. Лапач, определяя правовую иммобилизацию, пишет о том, что таковая возникает вследствие правомерных действий и "заключается в том, что изначально движимое имущество, соединяясь с объектом недвижимости, приобретает фактические свойства и юридический статус недвижимости"*(328). При этом В.А. Лапач выделяет еще и форму фактической иммобилизации, под которой он понимает любые действия, приводящие к соединению движимого имущества с господствующими объектами недвижимости, независимо от того, обеспечивают ли данные действия достижение правомерного результата, который может состоять в подчинении движимых вещей правовому режиму недвижимости*(329).

Правовая иммобилизация вещей приводит к возникновению единого объекта гражданского права. Его оборот возможен только как оборот единого целого. Для того чтобы произвести отчуждение вещи, входящей в состав недвижимого имущества, необходимо произвести фактические (или в установленных законом случаях юридические) действия, направленные на выделение этой вещи из состава недвижимости. При этом старый объект недвижимости прекращает свое существование, и возникают новые объекты гражданского права, оборотоспособность которых допустима только при условии, что действия по фактическому и юридическому выделению этих объектов были произведены надлежащим образом.

Тема 5. Государственная регистрация сделок с недвижимостью и прав на недвижимое имущество

Литература

Акчурин А.В. Государственная регистрация прав на земельные участки и сделок с ними как метод государственного управления и контроля в сфере земельных отношений. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2001.

Алексеев В.А. Регистрация прав на недвижимость. М., 2001.

Астанина И.В. Организационно-правовое обеспечение государственной регистрации прав на недвижимое имущество в системе юстиции Российской Федерации. Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

Бахрах Д.Н., Бусыгин А.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество как административное производство//Законодательство. 2003. N 7.

Бевзенко Р.С. Юридическое значение акта государственной регистрации права на недвижимое имущество//Законодательство. 2004. N 9.

Богатырев Ф.О. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и признание добросовестного приобретателя собственником//Законодательство. 2004. N 4.

Бурмистрова Е.А. Некоторые вопросы практики применения судами Федерального закона "О государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества и сделок с ним"//Кодекс-info. 2003. Янв. - февр.

Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе//Хозяйство и право. 2003. N 6.

Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права/Отв. ред. А.Р. Кирсанов. М., 2003.

Волынцева А.В. Актуальные гражданско-правовые проблемы государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Томск, 2003.

Галунов П.Б. Основные проблемы практики государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: По материалам Южного федерального округа: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2003.

Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М., 2003.

Дзуцева М.Р. Законодательное обеспечение государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

Диаковская Н.В. Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

Дмитриев А. Как зарегистрировать права на землю в Москве: Вопросы теории и практики//Правовое регулирование рынка недвижимости. 2000. N 1 (2).

Дмитриев А.В. От "укрепления прав" до государственной регистрации прав на недвижимое имущество: Опыт России//Законодательство. 2000. N 7.

Дроздов И.А. Вопросы государственной регистрации права общей собственности на недвижимое имущество//Цивилистическая практика. 2003. N 2 (7).

Евсегнеев В.А. Регистрация недвижимости, возникающей при капитальном строительстве//Право и экономика. 2004. N 11.

Иванов А.А. Пути ускорения процедуры государственной регистрации прав на недвижимое имущество//Цивилистическая практика. 2003. N 2 (7).

Завьялов А.А. Некоторые вопросы регистрации прав на объекты недвижимого имущества//Правовое регулирование рынка недвижимости. 2000. N 4 (5).

Защита и регистрация права собственности: Проблемы, споры и пути их разрешения. СПб., 1999.

Казенных Т.А. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Понятие, значение, принципы//Юридический консультант. 2004. N 1.

Кияшко В.А. Государственная регистрация сделок в гражданском законодательстве//Журнал российского права. 2004. N 11.

Козлова Е.Б. Правовые проблемы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

Крылов С. Доверенность в практике государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Российская юстиция. 2003. N 12.

Лапач В. Оспаривание сделки или права?//ЭЖ-Юрист. 2004. N 13.

Лобанов Г.А. Парадокс регистрации//Юрист. 2004. N 2.

Маковская А. Анализ некоторых поправок к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//Хозяйство и право. 2003. N 9.

Маковская А.А. Судебный акт как основание государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Вестник ВАС РФ. 2003. N 5.

Михольская В.В. Административно-правовые аспекты государственной регистрации недвижимости: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.

Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору//Проблемы теории гражданского права. М., 2003.

Пашенько С.Б. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в субъекте Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2002.

Петров Е.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском обороте недвижимости. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.

Петров Е.Ю. К вопросу о публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Цивилистические записки. М., 2001.

Петров Е.Ю. Конструирование правил оборота недвижимости: Принцип внесения прав на недвижимое имущество//Цивилистические записки. Вып. 3. М., 2004.

Петрова С.М. Применение ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//Арбитражная практика. 2004. N 8.

Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"/Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 1999.

Скворцов О.Ю. О компетенции органов, участвующих в организации оборота недвижимого имущества//Юрист и бухгалтер. 2002. N 3.

Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: Правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. М., 1998.

Скловский К.И. О влиянии процедуры государственной регистрации на частные отношения//Хозяйство и право. 2001. N 8.

Станкевич Н.Г. Государственная регистрация вещных прав на земельную недвижимость и сделок с ней в России и Белоруссии//Журнал российского права. 2003. N 12.

Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество//Государство и право. 1998. N 8.

Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта Вотчинного устава. Т. 1. Юрьев, 1914.

Царев М.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Современное право. 2003. N 12.

Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Проблемы современного гражданского права. М., 2000.

Ширинская Е.Ю. Регистрация прав на объекты незавершенного строительства и сделок с ним//Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран. М., 2003.

Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М., 1999.

Яковлева А.В. Споры о государственной регистрации прав на недвижимость//Законодательство. 2005. N 1.

Нормативные акты

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//СЗ РФ 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре"//СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 149 (с послед. изм.).

Указ Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации"//СЗ РФ. 2004. N 42.

Указ Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. N 1315 "Вопросы Федеральной регистрационной службы"//СЗ РФ. 2004. N 42.

Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//СЗ РФ. 1998. N 8.

Постановление Правительства РФ от 6 марта 1998 г. N 288 "Об утверждении Примерного положения об учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//СЗ РФ. 1998. N 11.

Постановление Правительства РФ от 3 июля 1998 г. N 696 "Об организации учета федерального имущества и ведения реестра федерального имущества"//СЗ РФ. 1998. N 28.

Постановление Правительства РФ от 31 августа 2000 г. N 648 "Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности"//РГ. 2000. 1 сент.

Постановление Правительства РФ от 4 декабря 2000 г. N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов градостроительной деятельности"//СЗ РФ. 2000. N 50. Ст. 4901; 2004. N 38. Ст. 3803.

Постановление Правительства РФ от 9 апреля 2001 г. N 273 "Об утверждении Федеральной программы поэтапного развития системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//СЗ РФ. 2001. N 16. Ст. 1602.

Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2003 г. N 580 "Об утверждении Положения о принятии на учет бесхозяйных недвижимых вещей учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//СЗ РФ. 2003. N 38. Ст. 3668 (с послед. изм.).

Постановление Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. N 68 "Об особенностях регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи"//СЗ РФ. 2005. Ст. 650. N 8.

Правила ведения книг учета документов и дел правоустанавливающих документов при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные Приказом Министерства юстиции РФ, Министерства государственного имущества РФ, Министерства по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству РФ от 22 июля 1998 г. N 83/172/23//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 20 (утратил силу).

Инструкция о государственной регистрации прав и сделок с объектами недвижимого имущества, расположенными на территории нескольких регистрационных округов, утвержденная Приказом Министерства юстиции РФ, Государственного Комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, Федеральной службой земельного кадастра России от 3 июля 2000 г. N 193/17/2/169//РГ. 2000. 24 авг.

Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная Приказом Министерства юстиции России, Государственного Комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289/235/290.

Инструкция о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения, утвержденная Приказом Министерства юстиции РФ от 6 августа 2001 г. N 233.

Правила ведения книг учета документов и дел правоустанавливающих документов при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные Приказом Министерства юстиции РФ от 24 декабря 2001 г. N 343//РГ. 2002. 24 янв.

Методические рекомендации по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные Приказом Министерства юстиции РФ от 1 июля 2002 г. N 184//Бюллетень Минюста РФ. 2002. N 11.

Методические рекомендации о порядке государственной регистрации права общей собственности на недвижимое имущество, утвержденные Приказом Министерства юстиции от 25 марта 2003 г. N 70.

Инструкция о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах, утвержденная приказом Министерства юстиции РФ от 18 сентября 2003 г. N 226//Бюллетень Минюста РФ. 2003. N 11.

Приказ Министерства юстиции РФ от 29 октября 2003 г. N 278 об утверждении Рекомендаций по проведению юридической экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации//Бюллетень Минюста РФ. 2003. N 11.

Инструкция о порядке государственной регистрации прав несовершеннолетних на недвижимое имущество и сделки с ним, утвержденная Приказом Министерства юстиции от 20 июля 2004 г. N 126//РГ. 2004. 29 июля.

Приказ Министерства юстиции РФ от 26 июля 2004 г. N 132 об утверждении Методических рекомендаций о порядке государственной регистрации сервитутов на земельные участки.

Инструкция о порядке государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества, утвержденная приказом Министерства юстиции от 6 августа 2004 г. N 135.

Приказ Министерства юстиции РФ от 3 декабря 2004 г. N 183 об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации//РГ. 2004. 15 дек.

Приказ Министерства юстиции РФ от 3 декабря 2004 г. N 184 об утверждении Порядка назначения Министерством юстиции Российской Федерации главных государственных регистраторов//РГ. 2004. 15 дек.

Приказ Министерства юстиции РФ от 3 декабря 2004 г. N 185 о создании регистрационных округов, в границах которых действуют территориальные органы Федеральной регистрационной службы//РГ. 2004. 15 дек.

Приказ Министерства юстиции РФ от 3 декабря 2004 г. N 186 об утверждении Порядка назначения государственных регистраторов Федеральной регистрационной службы и территориальными органами Федеральной регистрационной службы//РГ. 2004. 15 дек.

Распоряжение Министерства имущественных отношений РФ от 4 июля 2003 г. N 2983-р о вовлечении в хозяйственный оборот объектов незавершенного строительства, находящихся в федеральной собственности.

Судебно-арбитражная практика

Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. N 132-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "РЕБАУ АГ" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 165 и пунктом 3 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации"//ВКС РФ. 2002. N 1.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//Бюллетень Минюста РФ. 2001. N 4.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 сентября 2002 г. N 69 Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" (п. 11)//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2004 г. N 76 Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 1999 г. N 8332/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июля 1999 г. N 608/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1999 г. N 1543/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2000 г. N 2986/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 сентября 2000 г. N 970/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 14 ноября 2000 г. N 5029/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 19 декабря 2000 г. N 5154/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2001 г. N 5482/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 9089/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 29 мая 2001 г. N 7572/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 5 июня 2001 г. N 10667/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2001 г. N 193/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июня 2001 г. N 4156/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июля 2001 г. N 4794/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 14 августа 2001 г. N 3138/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18 декабря 2001 г. N 1125/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2002 г. N 7363/01//Вестник ВАС РФ. 2002. N 7.

Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2002 г. N 6636/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 марта 2002 г. N 8619/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 27 марта 2002 г. N 5152/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2002 г. N 176/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2002 г. N 11879/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 4 июля 2002 г. N 2774/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. N 12087/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 2002 г. N 1953/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 29 октября 2002 г. N 5634/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 декабря 2002 г. N 8766/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2003 г. N 4869/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2003 г. N 7291/02//Вестник ВАС РФ. 2003. N 6.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 2003 г. N 1971/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 2003 г. N 1069/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2003 г. N 3217/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июля 2003 г. N 1048/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 августа 2003 г. N 8501/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 9 сентября 2003 г. N 3168/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 16 сентября 2003 г. N 7677/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 сентября 2003 г. N 8093/03//Вестник ВАС РФ. 2004. N 2.

Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 2003 г. N 4849/03//Вестник ВАС РФ. 2004. N 2.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2003 г. N 7068/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2004 г. N 13238/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2004 г. N 3027/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 2004 г. N 6518/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 сентября 2004 г. N 7064/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 2004 г. N 7264/04.

Институт государственной регистрации сделок с недвижимостью в советском праве

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. упразднил деление имущества на движимое и недвижимое (примечание к ст. 21). Однако, как заметил Б.М. Гонгало, с равным успехом можно было отменить деление суток на день и ночь*(330). Уже в ст. 185 упомянутого кодекса законодатель устанавливает, что купля-продажа строений, под страхом недействительности, должна осуществляться в нотариальном порядке с последующей регистрацией в подлежащем коммунальном отделе.

Использованный законодателем термин - "строение" вместо "недвижимость" - не должен вводить в заблуждение: специфика недвижимой вещи, каковой является строение, диктовала необходимость установления особого правового режима совершаемых сделок и, следовательно, особого правового режима самой вещи (строения), являющегося предметом регистрируемой сделки.

В советской юридической литературе обсуждался вопрос правового значения регистрации подобного рода сделок в коммунальных отделах (впоследствии - в исполкомах местных Советов народных депутатов). При этом высказывались противоположные мнения.

Так, И.Б. Новицкий полагал, что если нотариально удостоверенный договор купли-продажи строения не зарегистрирован в коммунальном отделе, то он недействителен*(331). Такой подход аргументировался тем, что переход права собственности на отчуждаемое строение связан с регистрацией договора в коммунальном отделе: новый собственник вступает в права собственности именно с момента регистрации сделки.

Иной подход к данной проблеме был высказан Г.Н. Амфитиатровым, который полагал, что регистрация сделки или отсутствие регистрации не влияют на ее действительность*(332). Объяснялось это тем, что в законе не установлен срок, в течение которого должна быть произведена регистрация, а также тем обстоятельством, что регистрация носит служебный характер, не влияет на правоотношения, складывающиеся между продавцом и покупателем.

С принятием Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. был расширен круг договоров, подлежащих регистрации. В частности, была предусмотрена обязательность государственной регистрации в исполкоме местного Совета жилых домов и дач в случаях их купли-продажи и дарения (ст. 239 и 257 ГК РСФСР 1964 г.). В литературе в этой связи отмечалось, что "договор купли-продажи жилого дома считается заключенным с момента его регистрации. С того же момента к покупателю переходит и право собственности на жилой дом". При этом, как писала В.Ф. Яковлева, невыполнение указанного правила влекло недействительность соответствующего договора*(333).

Однако оборот недвижимости в советское время исчерпывался исключительно отчуждением жилых домов и садово-дачных участков. Сделки с иными объектами недвижимости были невозможны, поскольку вся остальная недвижимость была изъята из гражданского оборота.

Понятие и правовая природа государственной регистрации сделок с недвижимостью и прав на недвижимое имущество

Под государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним понимается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ (п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

Предметом государственной регистрации, согласно действующему законодательству, могут быть объекты следующих групп:

- права на недвижимость;

- сделки с недвижимым имуществом;

 - обременения (ограничения) прав на недвижимость.

В соответствии с общей концепцией, как это следует из п. 1 ст. 131 ГК РФ, государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество. Факультативные нормы этой же статьи, а также нормы ст. 164 ГК РФ допускают возможность государственной регистрации сделок с недвижимостью. Вместе с тем базовая норма, посвященная государственной регистрации, не содержит перечня сделок с недвижимостью, подлежащих государственной регистрации. В литературе отмечалось, что в данном случае законодателем, по всей видимости, была допущена неточность: "Имеется в виду государственная регистрация не только уже существующих прав на недвижимость в их статике, но и прав в их динамике - т.е. возникающие и отпадающие "ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение". В подавляющем большинстве случаев (но не всех) юридическими фактами, порождающими эту динамику, являются сделки, что и получило отражение в названии регистрирующего органа в п. 3 ст. 131 ГК РФ. К сожалению, это неточное указание закона было воспринято практикой как необходимость регистрации именно самой сделки, а не изменений, вносимых ею в состояние права собственности или иного вещного права на недвижимость. Затем эта неточность породила огромный объем дополнительной работы регистрирующих органов и излишние траты времени и средств для правообладателей"*(334).

Государственная регистрации сделок с недвижимостью и прав на недвижимое имущество является тем элементом в сложном юридическом составе перехода прав на недвижимость, который имеет правообразующее значение для соответствующего права, хотя и находится за пределами сделки с недвижимостью. Если при совершении сделки с движимым имуществом переход права осуществляется в момент передачи вещи, то для недвижимых вещей аналогичную функцию выполняет государственная регистрация права.

В то же время государственную регистрацию, которая осуществляется в форме записи в ЕГРП, нельзя рассматривать в качестве самостоятельного юридического основания права на недвижимость. В любом случае таким юридическим основанием выступает титул, приобретаемый на основании сделки, судебного решения, административного акта, юридического факта и т.д. На это обстоятельство обратил внимание Конституционный суд РФ, который при принятии Определения от 5 июля 2001 г. N 132 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "РЕБАУ АГ" на нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 165 и п. 3 ст. 651 Гражданского кодекса Российской Федерации*(335)  указал на то, что государственная регистрация договора аренды здания или сооружения, равно как и государственная регистрация права его аренды, производимые соответствующим учреждением, не могут подменять собой договор аренды как основание возникновения, изменения или прекращения права аренды, а также вторгаться в содержание договора.

Поскольку возникновение (изменение, переход, обременение, прекращение) права на недвижимую вещь поставлено в зависимость как минимум от двух юридически значимых фактов - сделки и государственной регистрации - в данном случае можно говорить о сложном фактическом составе перехода права, в котором государственная регистрация выполняет функции особого юридического факта*(336). Действительность права и сделки с недвижимостью обусловливаются не только волеизъявлением сторон по поводу объекта недвижимости, оформленным в виде договора, но и актом признания и подтверждения со стороны государства в лице уполномоченных органов, осуществляющих регистрацию права или сделки (п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

По поводу правовой природы государственной регистрации Конституционным Судом РФ сформулирована правовая позиция, выраженная в уже упоминавшемся Определении от 5 июля 2001 г. N 132-О: государственная регистрация - формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной защиты прав лица, возникающих из договорных отношений, объектом которых выступает недвижимое имущество. Государственная регистрация призвана лишь удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов. Тем самым государственная регистрация создает гарантии надлежащего выполнения сторонами обязательств и, следовательно, способствует упрочению гражданского оборота и его стабильности в целом. Она не затрагивает самого содержания указанного субъективного гражданского права, не ограничивает свободу договоров, юридическое равенство сторон, автономию их воли и имущественную самостоятельность и потому не может рассматриваться как недопустимое произвольное вмешательство государства в частные дела или как ограничение прав человека и гражданина.

Из дефиниции государственной регистрации, приведенной в п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации прав на недвижимость, следует, что регистрация имеет вторичное значение по отношению к сделке. Если сделка с недвижимостью может состояться без регистрации (в настоящий момент оставим в стороне вопрос о ее действительности), то регистрации без сделки быть не может, поскольку в таковом случае отсутствует объект регистрации.

В то же время право, возникшее из сделки, действительно лишь с момента его юридического признания государственным органом, осуществляющим регистрацию. Однако, как справедливо отмечалось в юридической литературе*(337), несмотря на то, что в период времени между совершением сделки и государственной регистрацией перехода права приобретатель недвижимого имущества еще не приобрел вещного права на него, это обстоятельство не означает отсутствия правовой связи, обязательства между сторонами по сделке, которое касается только контрагентов по договору и не влияет на их взаимоотношения с третьими лицами. В частности, у продавца (отчуждателя) существует обязанность передать недвижимость покупателю (приобретателю). Эта обязанность подкрепляется санкцией: в том случае, если продавец уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности либо сделки, покупатель вправе требовать регистрации в судебном порядке, а также требовать возмещения убытков, понесенных в связи с уклонением продавца от государственной регистрации.

В то же время действующее законодательство о последствиях отсутствия государственной регистрации сделки с недвижимостью противоречиво. С одной стороны, в соответствии со ст. 165 ГК РФ сделка, не прошедшая процедуру государственной регистрации в тех случаях, которые установлены законом, является недействительной (ничтожной). С другой стороны, в силу ст. 433 и 458 ГК РФ незарегистрированный договор, подлежащий государственной регистрации, считается незаключенным. При этом сторону, уклоняющуюся от государственной регистрации, можно принудить к заключению договора в судебном порядке. Столкновение указанных правил ведет к противоречиям в правоприменительной и судебно-арбитражной практике и требует устранения.

Законодатель придал чрезвычайную значимость институту государственной регистрации и с точки зрения процессуального права. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации прав на недвижимость государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Таким образом, доказательственной силе государственной регистрации права на недвижимое имущество придан исключительный характер. Установление этой нормы означает, что до тех пор, пока в судебном порядке не оспорено зарегистрированное право, во всех гражданских правоотношениях действует принцип незыблемости права, прошедшего процедуру государственной регистрации. Во всех внесудебных отношениях по поводу права на объект недвижимости не могут быть приняты ссылки, оспаривающие зарегистрированное право, так же, как и ссылки на доказательства, подтверждающие незарегистрированное право, которое конкурирует с зарегистрированным правом. Правило об исключительном характере доказательственной силы зарегистрированного права носит весьма принципиальный характер для гражданского оборота, его устойчивости, поскольку исключает внесудебную конкуренцию доказательств по поводу прав на объект недвижимости.

В то же время в рамках судебного процесса государственная регистрация не связывает суд в качестве исключительного, неопровержимого доказательства права на недвижимую вещь. Это означает, что если в рамках исследования всей совокупности доказательств суд придет к выводу о том, что, несмотря на государственную регистрацию, зарегистрированный правообладатель не имеет права на соответствующую недвижимую вещь, суд принимает решение, основываясь на представленных доказательствах, которые, таким образом, выигрывают судебную конкуренцию с государственной регистрацией как доказательством, подтверждающим субъективное право на недвижимое имущество.

С процессуальной точки зрения в процессе доказывания правообладатель должен оспаривать не саму запись о государственной регистрации, а зарегистрированное право. Это объясняется тем обстоятельством, что государственная регистрация, в силу ст. 2 Закона о госрегистрации прав на недвижимость, является юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. Подобный подход к формулированию исковых требований нашел закрепление и в судебно-арбитражной практике*(338).

Институт государственной регистрации урегулирован прежде всего нормами ГК РФ, а также Закона о госрегистрации прав на недвижимость. Встает вопрос о правовой природе этих норм, их отраслевой принадлежности.

На государстве лежит конституционная обязанность обеспечить защиту собственности (ст. 8 Конституции РФ). Это определяет наличие публично-правового интереса в нормальном функционировании рынка, защите прав его участников. Однако рынок недвижимости обладает определенными особенностями, которые обусловлены спецификой предмета сделок купли-продажи недвижимых вещей, их индивидуально-неповторимыми особенностями. М.А. Ковалевский справедливо отмечает, что "если предмет договора обладает существенно индивидуальными признаками - теми, что не присущи иному товару, предлагаемому рынком (товары на рынке не являются однородными), то подобный рынок также несовершенен. Таким рынком является рынок недвижимого имущества - данное имущество достаточно индивидуально. Ввиду этого законодатель установил специальное правило, в соответствии с которым цена на недвижимое имущество является существенным условием договора купли-продажи недвижимого имущества"*(339). К сказанному остается добавить, что законодатель, руководствуясь особыми свойствами таких объектов гражданского права, как недвижимые вещи, помимо установления общего нормативного требования о существенном условии договора купли-продажи недвижимости, посчитал необходимым установить и форму публичного контроля за совершаемыми с недвижимыми вещами сделками и переходом прав на недвижимость - институт государственной регистрации сделок с недвижимостью и прав на недвижимое имущество.

Государственная регистрация - это процедура, которая предполагает существование отношений между государством в лице его регистрирующих органов и заинтересованными лицами по поводу регистрации, подтверждения прав на недвижимость и сделок с ним. Эти отношения можно охарактеризовать как отношения властеподчинения, поскольку в данном случае субъекты находятся в неравном положении. Осуществляя акт регистрации, государственный орган реализует властные полномочия. Таким образом, государственная регистрация - это форма публичного контроля за действиями частных лиц, осуществляющих свои субъективные гражданские права в сфере частного права. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимостью, как справедливо заметил В.Ф. Яковлев, выступает в данном случае в качестве формы, которая используется для обозначения, обеспечения и защиты публичных интересов в сфере действия гражданского права*(340).

Таким образом, государственная регистрация прав и сделок, возникающих в результате действий, имеющих гражданско-правовой характер, демонстрирует проникновение публичного права в сферу частного права, взаимозависимость этих двух областей реализации прав. Это оказывает стабилизирующее влияние на рынок недвижимости, придает уверенности его участникам, резко снижает возможности злоупотреблений в сфере оборота недвижимого имущества.

Принятие Закона о госрегистрации прав на недвижимость оказало столь существенное влияние на развитие гражданского законодательства, что в юридической литературе появились суждения о появлении новой отрасли права - регистрационного права. По утверждению А.Р. Кирсанова, предметом правового регулирования такового "являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления регистрационной деятельности"*(341), а "отношения, возникающие в процессе регистрации прав, регулируются методом императивных предписаний"*(342). Это дает основание для вывода о том, что "регистрационное право выступает как комплексная отрасль российского права, имеющая свой предмет регулирования"*(343).

Более точной представляется позиция, высказанная М.Г. Пискуновой, по мнению которой "взаимосвязанные нормы о государственной регистрации образуют в системе права самостоятельный правовой институт, регулирующий совокупность отношений, возникающих при приобретении прав на недвижимость и их регистрации в процессе правоприменительной деятельности учреждений юстиции"*(344). По своей правовой природе этот институт является институтом административного права.

Судебно-арбитражная практика также свидетельствует о том, что суды рассматривают в качестве административных те правоотношения, которые возникают в процессе государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом. Так, по одному из дел, рассмотренных в Федеральном арбитражном суде Северо-Западного округа, суд указал, что дело об обжаловании акта об отказе в государственной регистрации подлежало коллегиальному рассмотрению судом первой инстанции, поскольку дела о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и актов иных органов рассматриваются арбитражным судом коллегиально*(345).

Принципы государственной регистрации прав недвижимость

Вопрос о принципах государственной регистрации чрезвычайно важен, поскольку решение вопроса о принципах этой системы позволяет сделать институт государственной регистрации устойчивым и непротиворечивым.

Вопрос исследовался как в работах дореволюционных российских юристов, так и в современной юридической литературе. Он освещался в работах И.А. Базанова, В.Б. Ельяшевича, А.Л. Фрейтаг-Лоринговена, В.А. Алексеева, С.А. Бабкина, А.Р. Кирсанова, Е.Ю. Петрова, М.Г. Пискуновой и др.

Организация регулирования оборота недвижимого имущества зависит от того, какие принципы заложены в соответствующей системе регулирования.

При этом часто не все принципы закреплены нормативно, однако это не исключает значимости принципов как основных руководящих идей, лежащих в основе этого правового института. Принципы государственной регистрации прав на недвижимость отражают объективные потребности организации оборота недвижимости. Произвольный подход к конструированию норм, организующих оборот недвижимости, не приведет к желаемой цели - созданию непротиворечивой и эффективной системы права недвижимости.

Следует отметить, что не все принципы могут быть одновременно зафиксированы в единой системе организации оборота недвижимости. Некоторые из них вступают в противоречие (например, принцип публичной достоверности и принцип исправления регистрационной записи). Определенная комбинация принципов государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с нею позволяет моделировать различные регистрационные системы.

Выделяют материально-правовые и формально-правовые принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним*(346). Если материально-правовые принципы лежат в основе системы государственной регистрации возникновения, изменения, обременения и прекращения прав на недвижимость, то формально-правовые принципы определяют структуру органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Совокупность формально-правовых принципов, определяющих правила организации оборота недвижимости, дают основания для вывода о существовании так называемого "формального права". Формальное право не свойственно каким-либо иным институтам частного или публичного права и опосредует отношения по организации оборота недвижимости*(347). Будучи направленным на установление порядка деятельности органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, формальное право выполняет вторичную функцию: оно является своего рода придатком материального (вещного) права на недвижимость.

Материально-правовые принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Систему материально-правовых принципов государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним составляют следующие принципы:

- принцип публичной достоверности (материальной гласности) или бесповоротности;

- принцип исправления регистрационной записи;

- принцип изъятия из-под действия давности;

- принцип возражения (протестации);

- принцип отметки (предварительной регистрации);

- принцип старшинства прав.

Принцип публичной достоверности подразумевает, что лица, которые добросовестно полагаются на сведения, содержащиеся в государственном реестре прав на недвижимое имущество (поземельная книга, вотчинная книга), становятся обладателями прав на недвижимость даже в том случае, если государственная регистрация основана на юридически порочных фактах*(348). Смысл принципа публичной достоверности заключается в необходимости обеспечения устойчивости гражданского оборота вообще и оборота недвижимости в частности. Как отмечал И.А. Покровский, все третьи лица вправе испытывать доверие к тому, что записано в поземельных книгах*(349). Добросовестный участник оборота, который полагается на официальные сведения, содержащиеся в государственном реестре, должен быть защищен от возможных притязаний на приобретаемое им недвижимое имущество. Такая защита обеспечивается при помощи принципа публичной достоверности, реализация которого позволяет ограничить претензии лица правопредшественника добросовестного приобретателя недвижимого имущества.

Принцип исправления регистрационной записи заключается в том, что лица, обладающие вещными правами на недвижимую вещь, имеют юридически обеспеченную возможность потребовать исправления неправильной записи в государственном реестре прав на недвижимое имущество (поземельной, вотчинной книге). Этот принцип обеспечивает защиту прав собственника, утратившего недвижимое имущество.

Принцип исправления конфликтует с принципом публичной достоверности, поскольку последний направлен на обеспечение защиты прав добросовестного приобретателя и исключает возможность изъятия у него приобретенной вещи. Таким образом, принцип исправления регистрационной записи не может быть в полной мере реализован одновременно с принципом публичной достоверности.

В силу принципа изъятия из-под действия давности зарегистрированные на недвижимое имущество права не подлежат действию правил об исковой и приобретательской давности. Это обусловлено тем обстоятельством, что государственная регистрация прав на недвижимость влечет состояние полной правовой определенности прав, и сведения о таком правовом состоянии недвижимой вещи доступны всем заинтересованным лицам. Правовая неопределенность в режиме спорного объекта недвижимости исключается, что, в свою очередь, упраздняет необходимость во включении механизмов исковой и приобретательской давности, как механизмов "плавного" перехода прав на недвижимое имущество от одного лица к другому.

Принцип возражения (протестации) предполагает, что лицо, оспаривающее зарегистрированное право на недвижимость, вправе требовать внесения в государственный реестр прав (поземельную, вотчинную книгу) записи, фиксирующей наличие спора. Цель этого действия имеет обеспечительный характер, ибо до разрешения спора по существу запись о возражении блокирует дальнейшее отчуждение недвижимости.

На основании принципа отметки (предварительной регистрации) должник и кредитор по взаимной договоренности вносят в государственный реестр прав информацию об обязательстве, которым обременен объект недвижимости. Реализация данного принципа ограничивает должника в возможности распоряжаться объектом недвижимости до тех пор, пока недвижимая вещь выполняет обеспечительную функцию по отношению к иному обязательству.

Принцип старшинства прав формирует такой способ разрешения споров о конкурирующих правах на недвижимость, который основывается на приоритете права, возникшего раньше. Так, при проведении государственной регистрации регистрирующий орган обязан проверить наличие ранее зарегистрированных и ранее заявленных прав (п. 3 ст. 9 Закона о госрегистрации прав на недвижимость), а также установить отсутствие противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на объект недвижимого имущества (п. 1 ст. 13 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

Формально-правовые принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Систему формально-правовых принципов государственной регистрации прав на недвижимость составляют следующие:

- принцип публичности (формальной гласности), или принцип внесения прав на недвижимость;

- принцип специалитета (специальности);

- принцип частной инициативы;

- принцип легалитета;

- принцип ответственности публичной власти за ненадлежащую регистрацию прав на недвижимость.

Принцип публичности (формальной гласности), или принцип внесения прав на недвижимость означает открытость сведений о правах на недвижимость, внесенных надлежащим порядком в государственный реестр прав на недвижимость, для всех заинтересованных лиц. При соблюдении определенных условий любой участник гражданского оборота имеет юридически обеспеченную возможность получить информацию о правах на интересующий его объект недвижимости. Так, в соответствии со ст. 7 Закона о госрегистрации прав на недвижимость государственная регистрация носит открытый характер. При этом на орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, возложена обязанность предоставлять сведения, содержащиеся в ЕГРП, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме*(350).

Принцип частной инициативы суть проявления диспозитивности в сфере оборота недвижимости. Только правообладатель может начать процедуру государственной регистрации своих прав на недвижимость. При этом проведение государственной регистрации прав на недвижимость не является обязанностью правообладателя перед государством. Таким образом, принцип частной инициативы проявляется в заявительном характере государственной регистрации. Вместе с тем принцип частной инициативы не исключает того, что если покупатель отказывается или не проводит государственную регистрацию прав на приобретенную недвижимость, продавец вправе потребовать принудительного исполнения покупателем обязательства по приему проданной недвижимой вещи и предъявить иск о регистрации перехода прав на нее. Это право и соответствующее ему обязательство вытекают из договора, заключенного продавцом и покупателем.

Принцип специалитета (специальности) заключается в том, что регистрация прав осуществляется в виде записи по каждому объекту недвижимости.

Принцип легалитета предполагает, что на орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость, возлагается обязанность проверить законность правовых оснований, в соответствии с которыми производится регистрация прав на недвижимое имущество. В российской правовой системе этот принцип реализуется путем предоставления регистрирующим органам полномочий по проверке действительности поданных заявителем документов и наличия соответствующих прав у подготовившего документ лица или органа власти (п. 3 ст. 9 Закона о госрегистрации прав на недвижимость), т.е. проведения правовой экспертизы представленных на регистрацию документов и проверки законности регистрируемой сделки (п. 1 ст. 13 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

Принцип ответственности публичной власти за ненадлежащую регистрацию прав на недвижимость предполагает, что государство, будучи организатором оборота недвижимого имущества, принимает на себя ответственность за ошибки, допущенные при проведении процедуры государственной регистрации. Главным образом такая ответственность может наступать в виде возмещения убытков, которые потерпели правообладатели вследствие ненадлежащей регистрации прав на недвижимость.

Порядок государственной регистрации

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимостью осуществляется Федеральной регистрационной службой (Росрегистрацией), подведомственной Министерству юстиции РФ.

Росрегистрация является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в сфере регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрации общественных объединений и политических партий, а также правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере адвокатуры и нотариата. Основной задачей Росрегистрации является: обеспечение установленного порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Росрегистрация обладает следующими полномочиями:

- осуществляет государственную регистрацию прав на объекты недвижимого имущества и сделок с ним в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации;

- координирует работу по созданию органов по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и осуществляет правовой контроль их деятельности;

- обеспечивает соблюдение правил ведения ЕГРП, а также создание и функционирование системы ведения указанного реестра в электронном виде.

Деятельность, осуществляемая Федеральной регистрационной службой, является правоприменительной деятельностью, которая осуществляется в виде издания индивидуальных правовых актов, влекущих возникновение, изменение или прекращение правоотношений по поводу недвижимого имущества. Эта деятельность включает в себя совокупность действий регистрирующего органа, направленных на проверку действительности и законности регистрируемого права и его признания. В этом смысле государственная регистрация представляет из себя процедуру, состоящую из множества действий регистрирующего органа*(351). Процедура государственной регистрации сделок и прав на недвижимость установлена Законом о госрегистрации прав на недвижимость. В соответствии со ст. 13 указанного закона эта процедура состоит из пяти этапов:

1) прием документов, представляемых для регистрации прав и сделок;

2) правовая экспертиза представленных документов и проверка сделки на соответствие закону;

3) установление отсутствия противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на регистрируемый объект недвижимости, а также иных оснований для отказа либо приостановления государственной регистрации;

4) внесение записей в ЕГРП;

5) совершение надписей на правоустанавливающих документах и выдача удостоверений о произведенной государственной регистрации прав.

Государственная регистрация осуществляется путем внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Соответственно и датой государственной регистрации считается день внесения такой записи. Удостоверение проведенной государственной регистрации производится путем выдачи свидетельства о государственной регистрации*(352). Что касается государственной регистрации договоров и сделок с недвижимым имуществом, то таковая удостоверяется путем совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки.

Процедура государственной регистрации начинается на основании заявления правообладателя, сторон договора либо уполномоченного ими лица при наличии у него надлежащим образом оформленной доверенности (нотариально удостоверенной). В том случае, если государственной регистрации подлежат права, которые возникают на основании акта государственного органа или акта органа местного самоуправления, то заявление о государственной регистрации подается тем лицом, в отношении которого приняты указанные акты.

Если одна из сторон проявляет недобросовестность и уклоняется от государственной регистрации прав, то другая сторона вправе требовать регистрации на основании судебного решения. При этом на ту сторону, которая уклоняется от государственной регистрации, возлагается бремя убытков, которые возникли в результате приостановления государственной регистрации прав.

В том случае, если государственной регистрации подлежат права на недвижимость, принадлежащую Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, то от их имени вправе выступать органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане*(353).

Регистрационные действия прав на недвижимость и сделок с нею начинаются с момента приема документов на государственную регистрацию прав.

Одним из условий проведения государственной регистрации является уплата заинтересованным лицом государственной пошлины. При этом оплата пошлины должна быть произведена до государственной регистрации, а документ, удостоверяющий оплату пошлины, должен быть представлен в регистрирующий орган вместе с заявлением о государственной регистрации. Размер платы за государственную регистрацию прав на недвижимость установлен Налоговым кодексом РФ, а порядок ее взимания и зачисления в государственный бюджет устанавливается Правительством РФ*(354).

Государственная регистрация прав на недвижимость должна быть осуществлена в месячный срок с момента подачи заявления. Вместе с тем необходимо отметить, что проведенная в рамках административной реформы реорганизация деятельности учреждений по регистрации прав на недвижимость весьма негативно оценивается участниками рынка недвижимости. Обусловлено это целым рядом обстоятельств. Во-первых, в целом эта реформа привела к увеличению ставок взимаемой за государственную регистрацию пошлины. Во-вторых, с проведением реформы оказалась утраченной возможность сокращенных сроков государственной регистрации за дополнительную плату. В-третьих, поскольку взимаемые за государственную регистрацию пошлины полностью поступают в государственный бюджет, учреждения по регистрации лишились средств на развитие.

Основания государственной регистрации и отказа в государственной регистрации

Закон о госрегистрации прав на недвижимость определяет содержательную сторону деятельности регистрирующего органа по принятию решения о регистрации права или сделки с недвижимостью. Основное содержание этой деятельности составляет правовой анализ (экспертиза) представленных на регистрацию документов и принятие соответствующего решения.

Возникновение, прекращение, переход, ограничения (обременения) вещных прав на недвижимое имущество происходит в соответствии с определенными юридическими фактами (событиями и действиями), которые в соответствии с гражданским законодательством влекут возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений.

Закон о госрегистрации прав на недвижимость устанавливает перечень оснований для государственной регистрации прав. Поскольку соответствующие юридические факты материализуются в виде документов, то в законе перечислены документы, которые должны быть представлены для государственной регистрации. Таким образом, основаниями для государственной регистрации являются:

- договоры и другие сделки в отношении недвижимого имущества, совершенные в соответствии с законодательством, действовавшим в месте расположения объектов недвижимого имущества на момент совершения сделки;

- акты (свидетельства) о приватизации жилых помещений, совершенные в соответствии с законодательством, действовавшим в месте осуществления приватизации на момент ее совершения;

- свидетельства о праве на наследство;

- вступившие в законную силу судебные акты;

- акты (свидетельства) о правах на недвижимое имущество, выданные уполномоченными органами государственной власти в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте издания таких актов на момент их издания;

- иные акты передачи прав на недвижимое имущество и сделок с ним заявителю от прежнего правообладателя в соответствии с законодательством, действовавшим в месте передачи на момент ее совершения;

- иные документы, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подтверждают наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав.

Обязательным приложением к документам, необходимым для государственной регистрации прав, являются кадастровый план земельного участка, план участка недр и (или) план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера. При этом представление кадастрового плана земельного участка не требуется, если кадастровый план данного земельного участка ранее уже представлялся и был помещен в соответствующее дело правоустанавливающих документов.

Основания отказа в государственной регистрации. Последствием проведения регистрационных процедур на основании заявления заинтересованного лица не всегда является внесение записи о регистрации права или сделки в ЕГРП. В установленных законом случаях допускается отказ в регистрации права или сделки. Отказ в государственной регистрации, также как и государственная регистрация прав на недвижимость, является правоприменительным актом или решением конкретного дела в соответствии с законом, которое было осуществлено компетентным государственным органом и должностным лицом в рамках предоставленных полномочий*(355). В этом смысле отказ в государственной регистрации прав на недвижимость не следует путать с отказом в приеме документов на государственную регистрацию.

Перечень оснований для отказа в государственной регистрации установлен в ст. 20 Закона о госрегистрации прав на недвижимость. В этот перечень включены следующие основания:

- право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации прав в соответствии с указанным законом;

- с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

- документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

- акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

- лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

- лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

- правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества;

- правообладатель не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации возникших после введения в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие указанного закона сделки с объектом недвижимого имущества;

- не представлены документы, необходимые для государственной регистрации прав;

- имеются противоречия между заявленными правами и уже зарегистрированными правами.

Приведенный перечень не является исчерпывающим. В законодательстве предусмотрены и иные основания для отказа в государственной регистрации. Так, в соответствии с п. 2 ст. 19 Закона о госрегистрации прав на недвижимость в том случае, если после приостановления процедуры государственной регистрации заявитель не устранит причины, повлекшие приостановление, государственный регистратор обязан отказать заявителю и сделать об этом запись в книге учета документов. Согласно п. 2 ст. 29 этого же закона в государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Как свидетельствует судебно-арбитражная практика, в некоторых случаях при рассмотрении заявлений о государственной регистрации регистрирующие органы вынуждены отказывать заявителям, предварительно давая оценку объекту с точки зрения того является ли этот объект недвижимостью или нет.

Общество ООО "СК Центрострой" обратилось в Реутовский филиал государственного унитарного предприятия Московской области "Московское областное бюро технической инвентаризации" с заявлением об обследовании помещения подземного гаража в доме-новостройке и оформлении на его основе технических паспортов на каждое машино-место в соответствии с нанесенной разметкой для регистрации впоследствии права собственности. Письмом от 17 декабря 2003 г. N 219 Реутовский филиал государственного унитарного предприятия Московской области "Московское областное бюро технической инвентаризации" отказал в подготовке учетно-технической документации на отдельное машино-место со ссылкой на то обстоятельство, что, согласно действующим нормам СНиП, технический паспорт может быть изготовлен только на подземное помещение в целом. В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним" проведение технического учета (инвентаризация) объекта недвижимости, его описание и индивидуализация возможны только при условии, что его можно выделить из других объектов недвижимого имущества. ООО "СК Центрстрой" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий государственного унитарного предприятия Московской области "Московское областное бюро технической инвентаризации", связанных с отказом оформить паспорта на машино-места в подземном гараже-автостоянке жилого дома и об обязании ответчика оформить названные технические паспорта. Решением арбитражного суда в удовлетворении заявленных требований отказано. Сославшись на СНиП 31-0-2-2001, суд пришел к выводу о том, что подготовка учетно-технической документации может быть произведена в отношении помещения, которое имеет определенное функциональное назначение и ограничено строительными конструкциями. Машино-место в гараже-автостоянке не ограничено строительными конструкциями и не представляет собой обособленное нежилое помещение, что исключает возможность описи объекта учета и подготовки учетно-технической документации для государственной регистрации прав на машино-место. Такое машино-место в силу действующего законодательства не может быть зарегистрировано как объект собственности.

В то же время государственный регистратор не имеет права отказать в государственной регистрации права, которое установлено вступившим в законную силу решением суда.

При принятии решения об отказе в государственной регистрации прав заявителю сообщают в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления. При этом заявителю направляется сообщение о причине отказа, а копия указанного сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов. Отказ в государственной регистрации прав может быть обжалован заинтересованным лицом в суде или в арбитражном суде.

При известных условиях регистрирующим органам предоставлено право приостановления государственной регистрации. Государственная регистрация прав приостанавливается государственным регистратором при возникновении у него сомнений в наличии оснований для государственной регистрации прав, а также в подлинности представленных документов или достоверности указанных в них сведений. Государственный регистратор обязан принять необходимые меры по получению дополнительных сведений и (или) подтверждению подлинности документов или достоверности указанных в них сведений. Государственный регистратор обязан в день принятия решения о приостановлении государственной регистрации прав в письменной форме уведомить заявителя (заявителей) о приостановлении государственной регистрации прав и об основаниях принятия такого решения. Заявители вправе представить дополнительные доказательства наличия у них оснований для государственной регистрации прав, а также подлинности документов и достоверности содержащихся в них сведений. В указанных случаях государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на месяц. Если в течение указанного срока не будут устранены причины, препятствующие государственной регистрации прав, государственный регистратор обязан отказать заявителю в государственной регистрации прав и сделать об этом соответствующую запись в книге учета документов.

Государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на три месяца на основании письменного заявления правообладателя, стороны (сторон) сделки или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него надлежаще оформленной доверенности. В заявлении указываются причины, послужившие основанием для приостановления государственной регистрации прав, и срок, необходимый для такого приостановления.

Государственная регистрация прав может быть приостановлена государственным регистратором на срок не более месяца на основании письменного заявления одной из сторон договора о возврате документов без проведения государственной регистрации прав в случае, если другая сторона договора не обращалась с таким заявлением. Если в течение указанного срока не будут устранены причины, препятствующие государственной регистрации прав, регистратор обязан отказать сторонам договора в государственной регистрации прав и сделать об этом соответствующую запись в книге учета документов.

Государственный регистратор обязан в день принятия решения о приостановлении государственной регистрации прав в письменной форме уведомить стороны договора о приостановлении государственной регистрации прав и об основаниях принятия такого решения.

В порядке, установленном законодательством, государственная регистрация прав может быть приостановлена на основании определения или решения суда. Приостановление государственной регистрации прав сопровождается внесением соответствующей отметки в ЕГРП.

Если в течение срока, установленного для рассмотрения заявления о государственной регистрации сделки и (или) перехода права, но до внесения записи в ЕГРП или до принятия решения об отказе в государственной регистрации прав в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, поступит решение (определение, постановление) о наложении ареста на объект недвижимого имущества или запрета совершать определенные действия с объектом недвижимого имущества, государственная регистрация прав приостанавливается до снятия ареста или запрета в порядке, установленном законодательством.

Государственный регистратор обязан в срок не более чем пять рабочих дней со дня приостановления государственной регистрации прав в письменной форме уведомить заявителя (заявителей) о приостановлении государственной регистрации прав и об основаниях приостановления государственной регистрации прав.

Тема 6. Нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью

Литература

Головин Ю.И. Особенности нотариального удостоверения договора об ипотеке: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1999.

Захаренкова О.Н. Об оспаривании действий нотариуса, отказавшего в выдаче свидетельства о праве наследования недвижимого имущества//Адвокатская практика. 2005. N 1.

Кирсанов А.Р. Сравнительно-правовой анализ статусов судьи, нотариуса и регистратора прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права. М., 2003.

Мальцева С.В. Роль нотариата в удостоверении сделок с недвижимым имуществом: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

Сазонова М. Нотариат обеспечивает стабильность оборота недвижимости//Российская юстиция. 2000. N 4.

Филимонов Ю.В. Проблемы и перспективы развития в Российской Федерации институтов нотариата и государственной регистрации//Государство и право. 1998. N 11.

Черемных И.Г. Нотариат и органы регистрации прав на недвижимое имущество//Бюллетень нотариальной практики. 2000. N 1.

Нормативные акты

Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 15 марта 2000 г. N 91 об утверждении методических рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации//Бюллетень Минюста РФ. 2000. N 4.

Судебно-арбитражная практика

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 1998 г. N 5657/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 7 октября 2003 г. N 3828/03//Вестник ВАС РФ. 2004. N 2.

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 октября 2004 г. N 8062/04.

В странах континентальной правовой традиции нотариус играет исключительно важную роль при совершении сделок с недвижимостью. Возлагая на нотариуса функции по нотариальному удостоверению сделок и иных нотариальных актов по поводу недвижимости, государство справедливо исходит из того, что нотариус гарантирует достоверность правоустанавливающих документов на недвижимое имущество, что является основой стабильности экономического правопорядка. Такой подход характерен для латинского нотариата, распространенного в Европе, и основан на признании публичной функции, выполняемой нотариусом. Нотариус не только удостоверяет сделку с недвижимостью (его акт в этом случае имеет характер элемента юридического состава, при помощи которого обеспечивается переход прав), но и обеспечивает публичную достоверность совершенной сделки с недвижимостью. Во многих европейских государствах любая сделка с недвижимостью (отчуждение, ипотека, аренда и т.д.), а равно раздел общего недвижимого имущества подлежит обязательному нотариальному удостоверению. При этом нотариусы собирают и аккумулируют информацию, которая сосредотачивается в публичных реестрах прав на недвижимое имущество, что является залогом стабильности гражданского оборота.

В нашем государстве в последние годы роль нотариуса при удостоверении сделок с недвижимостью существенным образом снизилась. Сужение функций произошло вследствие подхода законодателя, который стремится снизить трансакционные издержки, сопутствующие совершению сделок с недвижимостью, в том числе и за счет упразднения нотариальных процедур как обязательного элемента сложных юридических составов по переходу прав на недвижимое имущество.

Нотариальный порядок укрепления прав на недвижимость в дореволюционной России

Нотариальный порядок по осуществлению регистрации сделок с недвижимостью был введен в России во второй половине XIX в. Это стало завершающим этапом становления регистрационной системы в дореволюционной России. Особенностью данного порядка было то обстоятельство, что посубъектная регистрация была заменена пообъектной системой ведения реестра крепостных дел.

В соответствии с Положением о нотариальной части от 14 апреля 1866 г. в столицах, губернских городах, а также в ряде уездов при судебных палатах вводились должности нотариусов, в обязанности которых входило совершение различных актов, главным образом по сделкам, совершаемым с недвижимостью.

Хотя полномочия по укреплению прав были переданы от судов нотариусам, фактически же нотариальная система была встроена в судебную. Так, назначение нотариусов на должности и увольнение от должности производилось старшим председателем судебной палаты. Старшие нотариусы состояли на государственной службе и по статусу приравнивались к членам окружного суда. Нотариальные архивы находились при окружных судах. В тех местах, где нотариусы отсутствовали, засвидетельствование актов являлось компетенцией мировых судей, уездных членов окружного суда и городских судей*(356). Надзор за деятельностью нотариусов и старших нотариусов осуществлял окружной суд, при котором они состояли.

Процедура укрепления прав на недвижимое имущество включала два этапа. Первоначально сделка по отчуждению или обременению недвижимости совершалась у нотариуса. В дальнейшем утверждение сделки происходило у старшего нотариуса. Акт, которым нотариус удостоверял совершение сделки с недвижимостью, а старший нотариус утверждал ее, назывался крепостным. В обязанности старшего нотариуса входило ведение крепостных книг, которые составлялись из утвержденных актов укрепления недвижимости. Кроме того, старший нотариус вел реестры крепостных дел, в которых фиксировались сведения о переходе права собственности, либо его ограничении.

Несоблюдение правила об удостоверении сделки старшим нотариусом влекло ее недействительность.

В нотариальной системе укрепления прав присутствовали элементы публичности. Старший нотариус был обязан сообщить в местную земскую или городскую управу обо всех совершенных крепостных актах, а также направить соответствующие сведения в Санкт-Петербургскую сенатскую типографию для опубликования объявления в "Сенатских ведомостях".

Существующая система нотариального укрепления прав на недвижимое имущество вызывала критику у многих юристов. К примеру, профессор Г.Ф. Шершеневич, отмечая преимущества нотариальной системы, указывал и на ее недостатки, главным из которых он считал "неопределенность момента укрепления, момента, в который приобретается вещное право"*(357).

Под влиянием критики в 1893 г. был даже разработан проект вотчинного устава, который должен был ввести в государстве ипотечную систему регистрации сделок с недвижимостью. Хотя вотчинный устав так и не был принят, тем не менее он в значительной степени стимулировал развитие научной юридической мысли того времени, способствовал плодотворным дискуссиям между дореволюционными правоведами.

Нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью в Советском Союзе

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. предусматривал, что обязательному нотариальному удостоверению подлежат сделки купли-продажи и дарения жилого дома (части дома), если хотя бы одной из его сторон является гражданин.

В соответствии со ст. 239 ГК РСФСР договор в отношении дома, который расположен в городской местности, должен был быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в исполкоме городского, районного Совета народных депутатов. Для договоров в отношении домов, находящихся в сельской местности, было установлено правило, согласно которому эти договоры должны были быть зарегистрированы в исполкоме сельского, поселкового Совета народных депутатов. При этом договор считался заключенным, а право собственности на дом переходило к покупателю с момента регистрации договора. Указанные правила распространялись и на отчуждение по договорам купли-продажи дач.

Нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью в современном российском гражданском праве

Содержание действий по нотариальному удостоверению сделок с недвижимым имуществом обладает определенной спецификой в сравнении с иными нотариальными действиями. Эта специфика диктуется особыми свойствами недвижимого имущества.

Так, при удостоверении сделки с недвижимым имуществом нотариус обязан проверить принадлежность этого имущества собственнику. Однако в данном случае недостаточно обращения только к правоустанавливающим документам (например, к договору купли-продажи недвижимости). Нотариус должен убедиться в том, что соответствующие права зарегистрированы в ЕГРП. При этом выписка из ЕГРП должна содержать не только сведения о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, но и сведения о наличии ограничений, обременений, арестов в отношении отчуждаемого недвижимого имущества.

Правила ведения ЕГРП предусматривают, что в реестр в обязательном порядке должен вноситься ряд сведений. Эти же сведения должны быть отражены и в соответствующих нотариальных документах, которые представляются в учреждения юстиции по регистрации прав на недвижимость. К таким сведениям относятся информация об участниках сделки, сведения о праве собственности и иных вещных правах на недвижимое имущество, сведения об ограничениях, обременениях права собственности и иных прав на недвижимость.

Характеристика объекта недвижимости основывается на технической документации, в которой описывается объект недвижимости (справки бюро технической документации, технический паспорт объекта недвижимости и т.д.). Техническая документация на объект недвижимости должна быть представлена нотариусу для проведения соответствующего нотариального действия. При описании объекта недвижимости должны быть указаны кадастровый или условный объект недвижимости, а также адрес (местонахождение) объекта недвижимости. Кроме того, к описанию объекта недвижимости относятся указания на его площадь и назначение.

В том случае, если совершается сделка по распоряжению недвижимостью, нажитой в период брака, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга на совершение такой сделки (п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ)*(358). Это правило касается и совершения индивидуальным предпринимателем сделок с недвижимым имуществом, используемым в предпринимательской деятельности.

С принятием ГК РФ нотариальная форма совершения сделок с недвижимым имуществом была предусмотрена в следующих случаях:

- выдача доверенности на совершение сделок, которые требуют нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК РФ);

- выдача доверенности в порядке передоверия (ст. 187 ГК РФ), за исключением тех случаев, которые предусмотрены п. 4 ст. 185 ГК РФ;

- договор об ипотеке;

- договор об изменении условий договора об ипотеке;

- договор между залогодержателем и залогодателем об удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного имущества (п. 2 ст. 339, п. 1 ст. 349 ГК РФ, ст. 10, 23 и 55 Закона об ипотеке);

- уступка требования, которое основано на сделке с недвижимым имуществом, совершенной в нотариальной форме (п. 1 ст. 389 ГК РФ);

- перевод долга, основанный на сделке, совершенной в нотариальной форме (ст. 391 ГК РФ);

- договор ренты (ст. 584 ГК РФ);

- договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 584 ГК РФ);

- любая сделка с недвижимым имуществом, если стороны пришли к соглашению о ее нотариальном удостоверении (п. 2 ст. 163 ГК РФ);

- договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ);

- договор продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ);

- договор дарения (ст. 574 ГК РФ);

- брачный договор (п. 2 ст. 41 Семейного кодекса РФ);

- согласие супруга на совершение сделки по распоряжению недвижимым имуществом и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации (п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ).

Со вступлением в силу Закона о госрегистрации прав на недвижимость было отменено обязательное нотариальное удостоверение:

- договора продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ);

- договора продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ);

- договора дарения (ст. 574 ГК РФ).

В 2003 г. в этот же закон внесены изменения, согласно которым было установлено правило об обязательной нотариальной форме доверенности, связанной с государственной регистрацией прав на недвижимость и сделок с нею (п. 1 ст. 16 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

В 2005 г. внесено требование об обязательной нотариальной форме:

 - доверенности, которая подтверждает полномочия представителя физического лица при предъявлении им заявления о государственной регистрации и документов о правах на недвижимость (п. 4 ст. 16);

 - доверенности, которая подтверждает полномочия представителя физического лица на получение свидетельства о государственной регистрации прав, закладной и других документов (п. 5 ст. 18);

 - доверенности работника или иного представителя юридического лица на получение свидетельства о государственной регистрации прав, закладной и иных документов (п. 5 ст. 18);

- соглашение между залогодателем и залогодержателем об удовлетворении требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд. Такое соглашение может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

При этом в Закон об ипотеке были внесены изменения, согласно которым было отменено обязательное требование о нотариальном удостоверении договора об ипотеке.

Таким образом, за последние годы существенным образом сужена компетенция нотариальных органов и их роль в организации оборота недвижимого имущества, что оценивается специалистами как негативная тенденция*(359).

В целом подход российского законодателя к определению места нотариата в сфере оборота недвижимости значительно отличается от подхода, характерного для континентальной традиции. Как известно, в романо-германской правовой семье развивается латинский нотариат, которому свойственно не просто выполнение удостоверительных функций, но и осуществление своего рода превентивного правосудия, направленного на предупреждение правовых конфликтов. В процессе нотариального удостоверения сделок европейские нотариусы оказывают юридическую помощь лицам, участвующим в сделке. Являясь частным субъектом, нотариус наделен и публичными функциями; он отвечает за законность сделки и несет имущественную ответственность за свои действия. Вследствие этого почти все европейские правопорядки формулируют нормы о нотариальном удостоверении сделок с недвижимым имуществом.

В странах англосаксонской правовой традиции нотариус не играет существенной роли при удостоверении сделок с недвижимостью. Обеспечение гарантий участникам сделки с недвижимостью достигается сопровождением сделки с недвижимостью страховой компанией, которая страхует риски неисполнения и недействительности сделки. За многие десятилетия существования такой системы страховые компании накопили практически всеобъемлющую информацию обо всех объектах недвижимости, включая сведения об истории их юридической судьбы. Такое положение и является гарантией юридической чистоты сделок, а участие нотариата представляется излишним.

Англосаксонская традиция придает огромное значение институту добросовестности приобретателя. Это делает фактически невозможным изъятие недвижимого имущества у добросовестного приобретателя, даже если сделка с недвижимостью содержит существенные юридические пороки.

Изменения последних лет свидетельствуют, что отечественное право отходит от традиций латинского нотариата. Нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью фактически отсутствует. Вместе с тем российский законодатель ввел в законодательство ряд гарантий для участников рынка недвижимости. Так, Закон о госрегистрации прав на недвижимость был дополнен нормами, которые предоставили собственнику утраченной недвижимости, а также добросовестному приобретателю, у которого недвижимость была истребована, право на разовую компенсацию за счет казны Российской Федерации (п. 1 ст. 31.1). Однако законодатель установил эту норму только в отношении сделок с жилой недвижимостью. Коммерческая недвижимость не подпадает под действие этих норм.

Возникают сомнения в том, что государство способно в полном объеме эффективно выполнить подобного рода обязательства. Государство последовательно в данном случае, гарантируя при помощи федеральной регистрационной службы законность регистрации прав на недвижимость, оно принимает на себя бремя гарантирования имущественных прав добросовестных участников оборота недвижимости. Вместе с тем, в отличие от государства эту роль наиболее эффективно выполняют в рамках коммерческих отношений страховые организации. К тому же государство ограничивает размер компенсации вреда, причиненного в результате утраты недвижимого имущества одним миллионом рублей, что не может компенсировать в полном объеме понесенные лицом убытки.

В связи с реформой регулирования оборота недвижимости законодатель попытался укрепить и права добросовестного приобретателя недвижимости. С этой целью в п. 2 ст. 223 ГК РФ были внесены изменения, согласно которым недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю на праве собственности с момента государственной регистрации, за исключением случаев, предусмотренных ст. 302 ГК РФ, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя*(360).

Таким образом, тенденции развития российского права свидетельствуют, что, отстраняя нотариат от участия в укреплении прав на недвижимость, законодатель ориентировался на англосаксонскую модель защиты от рисков в этой области, при этом он не включил в систему гарантирования рисков страховые риски, а взвалил бремя компенсации потерпевшим от ущерба на собственные плечи.

Правовое значение акта нотариального удостоверения сделки с недвижимостью

Согласно ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие (командиром воинской части, консулом, главным врачом и т.д.). Из смысла действующего законодательства следует, что нотариус вправе удостоверять только письменные сделки. Собственно, именно поэтому нотариальная форма удостоверения сделок именуется как квалифицированная письменная форма.

В том случае, если сделка подлежит совершению в нотариальной форме и в то же время требует государственной регистрации, то возникновение (прекращение) прав по такой сделке происходит в момент ее государственной регистрации.

В соответствии с общим правилом нотариальное удостоверение сделки может производиться любым нотариусом (ст. 40 Основ законодательства РФ о нотариате)*(361). В то же время для ряда договоров установлены особые правила. Так, договор о возведении жилого дома на отведенном земельном участке удостоверяется по месту его отвода. Договоры об отчуждении жилого дома, квартиры, дачи, садового дома, гаража, земельного участка должны удостоверяться по месту нахождения указанного имущества (ст. 56 Основ законодательства РФ о нотариате). Представляется, что этот перечень не является исчерпывающим. Опираясь на аналогию, можно сделать вывод о том, что по месту нахождения недвижимого имущества подлежат удостоверению договоры об отчуждении иных видов недвижимого имущества (комнат в коммунальных квартирах, нежилых строений и т.д.). Это правило основывается на принципе исключительной территориальной компетенции нотариуса. В свою очередь, указанный принцип корреспондирует с правилом о нотариальных округах, которые устанавливаются совместным решением органов юстиции и нотариальной палатой, как правило, в соответствии с административно-территориальным делением Российской Федерации. Подобный подход представляется разумным, поскольку позволяет аккумулировать информацию о сделках с недвижимым имуществом в одном нотариальном округе, что препятствует злоупотреблениям в этой сфере, а также упрощает процедуру укрепления прав на недвижимое имущество.

Значение нотариальной формы сделки с недвижимым имуществом заключается в том, что таковая в значительной степени облегчает процедуру доказывания определенных фактов. Особенно большое значение нотариальные акты имеют для правоприменительных и судебно-арбитражных органов, которые рассматривают нотариально удостоверенные факты как важнейшие источники доказательственной информации. Таким образом, правоприменительная практика рассматривает нотариально удостоверенные сделки как обладающие более высокой доказательственной силой. Вместе с тем нотариальная форма удостоверения сделок не является ограничивающим для судов обстоятельством. В том случае, если в судебном процессе будет установлено, что в основе нотариально удостоверенной сделки содержатся юридически порочные элементы, это может быть причиной для признания ее недействительной.

Кроме того, нотариальная форма в установленных законом случаях рассматривается в качестве обязательного элемента сложного юридического состава, с которым связывается переход права на недвижимое имущество. Отсутствие этого элемента может рассматриваться как основание для оспаривания права на недвижимую вещь.

Тема 7. Продажа недвижимости

Литература

Абрамов Я.В. Приобретение и отчуждение имуществ. СПб., 1904.

Болтанова Е.С. Договор купли-продажи недвижимости (Общие положения): Автореф. дис... канд. юрид. наук. Томск, 2001.

Брагинский М.И. Договор продажи недвижимости//Бюллетень нотариальной практики. 2001. N 2.

Брауде И.Л. Переход права собственности на строения//Советское государство и право. 1946. N 7.

Бурмистрова Е.А. Сделки с недвижимым имуществом нежилого назначения и их государственная регистрация: Автореф. дис... канд. юрид. наук. СПб., 2004.

Валявина Е.Ю. Договор продажи недвижимости//Гражданское право. 4-е изд./Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. 2.

Витрянский В.В. Договор продажи недвижимости//Вестник ВАС РФ. 1999. N 7, 8.

Витрянский В.В. Договоры купли-продажи, мены, аренды. Расчеты: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996.

Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999.

Ем В.С. Договор продажи недвижимости//Гражданское право: В 2 т./Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1999. Т. II. Полутом 1.

Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России//Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. М., 1998.

Мартиросян С.В. Условия возникновения договорных отношений купли-продажи недвижимости: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Пятигорск, 2003.

Маковская А.А., Козырь О.М. "Единая судьба" земельного участка и расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества: (Реальность и перспективы)//Вестник ВАС РФ. 2003. N 2.

Салихова М.А. Недвижимость как объект предпринимательских правоотношений: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002.

Скиба П. К вопросу о форме сделок купли-продажи недвижимости и последствиях ее несоблюдения//Бюллетень нотариальной практики. 2001. N 3.

Скиба П.В. Особенности сделок купли-продажи недвижимости: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

Скловский К. Договор купли-продажи: Вещный эффект//Российская юстиция. 1998. N 10.

Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000.

Слыщенков В.А. Купля-продажа недвижимости: Соотношение обязательственного и вещного элементов (Сравнительно-правовой анализ)//Ежегодник сравнительного правоведения. 2004. М., 2005.

Нормативные акты

Программа социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы), утверждена распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р//СЗ РФ. 2001. N 31. Ст. 3295.

Инструкция о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения, утверждена приказом Министерства юстиции РФ от 6 августа 2001 г. N 233//РГ. 2001. 22 авг.

Судебно-арбитражная практика

Постановление Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 о некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства//Вестник ВАС РФ. 2005. N 5.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 61 обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства//Вестник ВАС РФ. 2001. N 5.

Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по вопросам, связанным с договорами купли-продажи недвижимости//Хозяйство и право. 2002. N 3-5.

Постановление Президиума ВАС РФ от 14 января 1997 г. N 3522/96.

Постановление Президиума ВАС РФ от 2 февраля 1999 г. N 4749/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2000 г. N 5394/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. N 6245/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 4 июля 2002 г. N 2774/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 29 октября 2002 г. N 5634/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2003 г. N 3217/03//Вестник ВАС РФ. 2003. N 12.

Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2004 г. N 3027/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2004 г. N 6518/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2004 г. N 10000/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25 января 2005 г. N 12270/04.

Регулирование купли-продажи недвижимости в российском дореволюционном праве

В дореволюционном российском праве договоры купли-продажи недвижимости рассматривались как весьма сложные для сторон, поскольку требовали крепостной формы. Процедура отчуждения недвижимого имущества предусматривала составление договора купли-продажи (купчей крепости) младшим нотариусом. В дальнейшем купчая крепость утверждалась старшим нотариусом, который состоял при губернском суде.

Согласно точке зрения, господствовавшей в доктрине и судебной практике, переход права собственности на отчуждаемую недвижимость осуществлялся в момент утверждения крепости старшим нотариусом. Так, в некоторых решениях кассационного департамента Правительствующего Сената указывалось, что "купля-продажа считается окончательно совершившейся со времени утверждения акта старшим нотариусом, то есть когда акт внесен в книгу и об этом отмечено в крепостном реестре"*(362). Утверждение купчей не допускалось, если покупатель не уплачивал продавцу покупную цену, предусмотренную договором. В доктрине того времени различались обязательственно-правовые и вещно-правовые аспекты отчуждения недвижимости. Так, заключение договора и его нотариальное утверждение порождало между продавцом и покупателем только обязательственные правоотношения: продавец был обязан передать недвижимость, в то время как покупатель принимал обязательство уплатить его покупную цену. Переход же вещного (вотчинного) права осуществлялся в момент утверждения нотариального акта старшим нотариусом*(363). Несоблюдение правил об укреплении прав на недвижимость являлось основанием для расторжения договора продажи недвижимого имущества.

Дореволюционное российское законодательство предусматривало такую форму отчуждения недвижимости, как запродажа. Запродажа представляла собой предварительный договор купли-продажи. В качестве "существенных принадлежностей" запродажи рассматривались: 1) соглашение о запродаже; 2) цена отчуждаемой недвижимости; 3) предмет будущей купли-продажи*(364). В современной литературе отмечается, что к существенным условиям договора запродажи по русскому дореволюционному праву следует относить срок, к которому стороны обязывались соответственно продать и купить имение*(365).

Запродажу от договора купли-продажи отличало то, что ее предметом могла выступать не только вещь, принадлежащая продавцу, но и чужая вещь. Точно также, в отличие от купли-продажи недвижимости, допускалась и запродажа несуществующей вещи, то есть вещи, которая должна возникнуть в будущем. Требования к форме договора запродажи были более мягкими - такая сделка должна была совершаться в письменной форме (запродажная запись), с засвидетельствованием (у нотариуса) или обычным "домашним порядком".

Юридико-технические сложности, связанные с отчуждением недвижимости по договору купли-продажи, привели к формированию концепции, согласно которой купля-продажа рассматривалась не как договор, а как способ перехода ("перенесения") прав на недвижимое имущество. Сторонником этой доктрины был выдающийся государственный деятель и юрист К.П. Победоносцев. Он писал: "Во всех законодательствах купля-продажа отнесена к договорам. В нашей системе купчая изъята из договоров и отнесена к способам приобретения права собственности"*(366).

В конечном итоге эта концепция привела к точке зрения, согласно которой купля-продажа признавалась в качестве одностороннего (одностороннеобязывающего) договора, в соответствии с которым одно лицо обязывалось уплатить другому лицу определенную сумму денег за вещь, приобретенную от него в собственность*(367).

Понятие договора продажи недвижимости в современном российском праве

Под договором продажи (купли-продажи) недвижимого имущества понимается такое соглашение лиц, в соответствии с которым продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество (п. 1 ст. 549 ГК РФ).

С точки зрения классических гражданско-правовых характеристик договор продажи недвижимого имущества является консенсуальным, возмездным и взаимным.

Из легального определения договора купли-продажи следует, что он создает обязательство продавца по передаче недвижимой вещи. Указанная норма ничего не говорит об обязательствах покупателя, но таковые легко вывести из более общей нормы о купле-продаже: покупатель обязан принять передаваемое имущество и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 454 ГК РФ). Таким образом, закон говорит только о том, что в силу этого договора создается обязательство. В то же время в этой норме ничего не говорится о переносе вещного права на недвижимость. Как следствие, можно сделать вывод о том, что в силу заключенного договора само по себе вещное право (право собственности) на объект недвижимости не переносится. Таким образом, российская легальная формула продажи недвижимости основывается на обязательственной конструкции договора купли-продажи.

В системе действующего российского законодательства нормы, регулирующие продажу недвижимости, изложены в гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа". В этой главе выделяется несколько разновидностей специально регулируемых договоров купли-продажи, среди которых особое место занимает договор продажи недвижимости (ст. 549-558 ГК РФ). Законодатель посчитал необходимым определить особые правила регулирования оборота недвижимости. Обусловлено это, очевидно, следующими факторами:

- недвижимое имущество обладает особой имущественной и социальной ценностью, требующей учета этих обстоятельств с точки зрения необходимости повышенных мер защиты этих объектов гражданского оборота;

- недвижимое имущество неразрывно связано с земельными участками; поземельная недвижимость в принципе является неперемещаемым имуществом, что не может игнорироваться при создании юридических условий оборота этого имущества;

- недвижимые вещи являются индивидуально-определенными вещами, что существенным образом влияет на порядок и способы определения их стоимости, а также условий оборота;

- недвижимые вещи являются непотребляемыми вещами, которые не могут быть утрачены в процессе нормального хозяйственного использования.

Все указанные обстоятельства свидетельствуют о необходимости особого внимания со стороны законодателя к нуждам оборота недвижимого имущества и определяют специфику предмета возмездного отчуждения недвижимости. Это, в свою очередь, повлияло на правила, которыми регламентируется оборот недвижимых вещей.

Известно, что недвижимость может быть использована в принципиально различных целях: либо для удовлетворения потребностей граждан в жилье, либо для удовлетворения производственных, хозяйственных потребностей или решения предпринимательских задач, то есть с целью извлечения прибыли. Это обстоятельство также не может игнорироваться законодателем. Поэтому российское законодательство устанавливает различные юридические режимы оборота недвижимого имущества в зависимости от того, для каких целей оно используется: для социальных (жилищных) целей либо для извлечения прибыли. Оборот жилых помещений (жилищного фонда) регулируется в основном нормами жилищного права, которые предоставляют значительные гарантии лицам, проживающим в таких жилых помещениях. В российском праве Жилищный кодекс РФ регулирует отчуждение недвижимости, относящейся к жилищному фонду (хотя отдельные нормы, регулирующие отчуждение жилой недвижимости, будучи рамочными нормами, содержатся и в ГК РФ).

В свою очередь, оборот недвижимости коммерческого характера подчинен общим правилам гражданского законодательства; нормы жилищного права не влияют на условия отчуждения такого имущества.

Особые режимы оборота недвижимого имущества установлены и в отношении купли-продажи специфических недвижимых вещей, используемых часто в коммерческих целях, т.е. воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, а также космических объектов.

Существенными особенностями обладает и отчуждение таких специфических объектов недвижимости, как предприятия - имущественные комплексы. Об особенностях оборота предприятий речь пойдет в соответствующей главе настоящей книги.

Общая характеристика договора продажи недвижимости в коммерческом обороте

Как уже было отмечено, правила отчуждения коммерческой недвижимости подчиняются нормам гражданского права и не испытывают на себе влияния норм жилищного законодательства. Поскольку договор продажи недвижимости, не будучи самостоятельным видом договора, является разновидностью договора купли-продажи, то к соответствующим сделкам применяются и общие нормы, регулирующие куплю-продажу.

Иерархия применяемых норм следующая: сначала применяются специальные нормы - нормы § 7 гл. 30 ГК РФ (продажа недвижимости); затем применяются нормы, регулирующие куплю-продажу; и в той части, которая не урегулирована указанными нормами, - общие нормы об обязательствах. Следует иметь в виду, что в том случае, если недвижимость приобретается на торгах, к соответствующим отношениям применяются в первую очередь правила, регулирующие порядок проведения торгов (ст. 447-449 ГК РФ).

Особый порядок установлен для отчуждения недвижимого имущества из публичной в частную собственность. В этом случае, в силу ст. 217 ГК РФ, действует приватизационное законодательство*(368). В частности, отчуждение недвижимого имущества коммерческого предназначения из государственной (муниципальной) собственности в собственность физических или юридических лиц должно производиться в соответствии с Федеральным законом "О приватизации государственного и муниципального имущества". Нарушение правил продажи имущества публичным собственником частному лицу влечет недействительность соответствующих сделок отчуждения недвижимого имущества.

Предмет и существенные условия договора продажи недвижимости

К существенным условиям договора продажи недвижимости относятся: условие о предмете договора (который, как известно, рассматривается в качестве существенного условия любого договора) и условие о цене отчуждаемого объекта недвижимости. В соответствии со ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны также сведения, которые позволяют однозначно определить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору.

К числу этих сведений отнесена информация о расположении недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. В том случае, если указанные сведения о предмете отсутствуют в договоре продажи недвижимости, то этот договор не считается заключенным*(369).

В юридической литературе обсуждается вопрос о том, что следует понимать под предметом договора продажи недвижимости. Е.Ю. Валявина пишет, что предметом рассматриваемого договора является недвижимое имущество*(370). Этой же точки зрения придерживается Е.С. Болтанова, которая утверждает, что предметом договора купли-продажи недвижимости является недвижимость, которая на момент заключения договора, как правило, уже принадлежит продавцу на праве собственности*(371).

В.В. Витрянский указывает, что "предмет договора продажи недвижимости включает в себя два рода объектов: во-первых, продаваемое недвижимое имущество; во-вторых, действия сторон соответственно по передаче, принятию и оплате продаваемого недвижимого имущества"*(372).

Последняя точка зрения основана на плюралистическом (многообъектном) понимании состава предмета обязательства по договору купли-продажи*(373). Именно эта точка зрения представляется более обоснованной, поскольку основное содержание договора заключается не только в указании того, что должно быть передано, но и того, какие действия должны быть совершены при передаче имущества.

Еще одним существенным условием договора продажи недвижимости является цена отчуждаемого имущества. Отчуждение недвижимости по договору продажи предполагает возмездность в качестве одного из главных признаков этого договора. По сути, возмездность является одним из признаков договора купли-продажи, в том числе и купли-продажи недвижимости. Суть возмездности заключается в том, что участник правоотношения получает встречное имущественное предоставление взамен отчуждаемого имущества. Возмездность договора продажи недвижимости и находит свое отражение в цене этого договора. В соответствии с п. 1 ст. 555 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должна быть предусмотрена цена этого имущества. При отсутствии в договоре условия о цене недвижимости, согласованного сторонами в письменной форме, договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, которые установлены в п. 3 ст. 424 ГК РФ, при купле-продаже недвижимости не применяются.

Второй важный аспект регулирования цены по договору продажи недвижимости заключается в том, что цена отчуждаемой недвижимости (здания, сооружения или пр.), находящейся на земельном участке, включает в себя и цену передаваемой с этой недвижимостью части земельного участка или права на нее. Это правило является диспозитивным, если иное не установлено законом или договором, заключаемым сторонами. Продавец и покупатель могут договориться о том, что цена земельного участка определяется отдельно, независимо от цены объекта недвижимости, который находится на этом земельном участке. Таким образом, неуказание в договоре купли-продажи недвижимости цены земельного участка, на котором находится этот объект недвижимости, не является основанием для квалификации договора как незаключенного.

Для совершения сделок с недвижимым имуществом в коммерческом обороте определение цены отчуждаемого имущества приобретает значение и в контексте акционерного законодательства. Поскольку недвижимое имущество, как правило, обладает повышенной ценностью, то отчуждение этого имущества предполагает необходимость его рыночной оценки. Соответствующая рыночная оценка в этом случае производится советом директоров в соответствии со ст. 77 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО). При этом для определения рыночной стоимости отчуждаемого недвижимого имущества может быть привлечен независимый оценщик. В случае возникновения спора о несоответствии цены отчуждаемого недвижимого имущества и его стоимости суд должен проверить доводы заинтересованной стороны о рыночной стоимости недвижимости.

Так, в одном из дел Президиум ВАС РФ, отменяя акты нижестоящих судебных инстанций, в качестве одного из оснований отмены указал на следующее. В соответствии со ст. 16 Закона о госрегистрации прав на недвижимость государственная регистрация прав может проводиться на основании заявления правообладателя, стороны договора или уполномоченного им на то лица при наличии у него надлежащим образом оформленной доверенности. При отсутствии надлежаще оформленного заявления регистрация не может быть произведена. При рассмотрении конкретного дела судом не исследованы и не получили должной оценки доводы истца о явном несоответствии цены отчуждаемого объекта недвижимости его рыночной стоимости, подлежащей определению советом директоров акционерного общества в соответствии со ст. 77 Закона об АО. Имеющаяся в материалах дела оценка спорного помещения, проведенная независимым оценщиком, свидетельствует, что цена объекта в договоре купли-продажи занижена в 40 раз*(374).

При составлении договора купли-продажи недвижимости допустимо не только прямое указание цены отчуждаемой недвижимой вещи в денежных единицах, но и указание на способы, при помощи которых такая цена может быть бесспорно определена. Так, в том случае, когда цена недвижимого имущества устанавливается за единицу площади или иного показателя размера, то общая цена такой недвижимости, подлежащая уплате, определяется исходя из фактического размера переданного покупателю недвижимого имущества (п. 3 ст. 555 ГК РФ).

Кроме того, в том случае, если продается объект недвижимости, неразрывно связанный с землей, то предмет договора должен определить и юридическую судьбу прав на земельный участок. В то же время следует иметь в виду, что продажа земельных участков (в том числе вместе с расположенным на нем объектом недвижимости) допускается только в том случае, если они прошли процедуру государственного кадастрового учета (ст. 37 ЗК РФ).

В литературе высказывалось предложение о расширении круга существенных условий договора продажи недвижимости. По мнению П.В. Скибы, в законодательстве должно быть закреплено положение, согласно которому к числу существенных условий договора купли-продажи недвижимости следует относить условие о качестве, так как недвижимое имущество является вещью, единственной в своем роде, и замена ее невозможна*(375). По всей видимости, высказанное предложение продиктовано благими намерениями: защитить права добросовестного приобретателя, пострадавшего от продажи ему некачественного недвижимого имущества. Вместе с тем, как представляется, это предложение не может быть принято. Во-первых, у приобретателя недвижимости есть правовые способы защиты своих прав. В описываемой ситуации добросовестный покупатель по собственному выбору вправе прибегнуть либо к возмещению убытков, либо к расторжению договора. Во-вторых, законодательное закрепление положения, согласно которому условие о качестве недвижимости является существенным условием договора ее купли-продажи, сужает возможности добросовестного приобретателя. В этом случае несоблюдение условия о качестве не влечет заключения договора и перехода к приобретателю прав в отношении отчуждаемого имущества. Между тем в некоторых ситуациях добросовестному приобретателю может быть интересно приобрести недвижимое имущество даже ненадлежащего качества при условии возмещения ему понесенных убытков. И, в третьих, отсутствие или наличие в договоре условия о качестве никак не связано с исполнением договора, поскольку ненадлежащее исполнение обязательства по передаче качественного нежилого помещения возможно и при наличии закрепления в договоре условия о качестве.

При определении предмета договора продажи недвижимости необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 1 ст. 129 ГК РФ в качестве такового может использоваться только то недвижимое имущество, которое не изъято из оборота и не ограничено в обороте. Применительно к обороту земли и других природных ресурсов установлено правило, согласно которому возможно отчуждение этих недвижимых вещей, в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах (п. 3 ст. 129 ГК РФ). Таким образом, в регулировании оборотоспособности земли и природных ресурсов существует приоритет специального законодательства, которое устанавливает определенные изъятия в отношении оборотоспособности недвижимого имущества. К примеру, в соответствии с п. 4 ст. 27 Земельного кодекса РФ из оборота изъяты (следовательно, не могут быть предметом сделок) земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности объектами: государственными природными заповедниками и национальными парками; зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы РФ, войска Пограничной службы РФ, другие войска, воинские формирования и органы и пр.

Регулирование оборота земель сельскохозяйственного назначения осуществляется в соответствии с правилами, которые установлены Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения"*(376).

Форма договора продажи недвижимости и порядок его заключения. Государственная регистрация перехода прав на недвижимость при ее купле-продаже

Договор продажи недвижимости должен быть заключен в письменной форме путем составления единого документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность (ничтожность) (ст. 550 ГК РФ). Указанные требования исключают возможность заключения такого договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной либо иной связи.

В том случае, если во время исполнения договора продажи недвижимости стороны достигнут соглашения об изменении его условий, то такое соглашение также должно быть совершено в той же форме - в форме единого документа, подписанного сторонами. Законодатель не определяет, должно ли быть зарегистрировано соглашение об изменении условий договора о продаже недвижимости. Судебная практика вполне справедливо исходит из того, что соглашение об изменении условий договора продажи недвижимости должно быть подчинено тем же правилам, что и основной договор, а именно - должно быть зарегистрировано в учреждении юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в территориальном отделении Федеральной регистрационной службы)*(377).

Нотариального удостоверения договоров продажи недвижимости не требуется. В то же время нотариальное удостоверение таких договоров не противоречит действующему законодательству, а с точки зрения экономической необходимости зачастую даже и целесообразно. Это обусловлено тем, что, во-первых, в соответствии со ст. 16 Закона о госрегистрации прав на недвижимость договоры, не требующие нотариального удостоверения, но в соответствии с волеизъявлением сторон нотариально удостоверенные, проходят упрощенную процедуру государственной регистрации. Во-вторых, частный нотариус, удостоверяющий сделку, несет ответственность всем своим имуществом за совершенное нотариальное действие (ст. 17 Основ законодательства РФ о нотариате).

Для договоров продажи недвижимости установлено правило, согласно которому переход права собственности на недвижимость по этому договору подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК). Однако следует иметь в виду, что отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость не является основанием для признания недействительным договора ее купли-продажи*(378). Договор продажи недвижимости считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора. Он связывает стороны, даже если государственная регистрация перехода права собственности на отчуждаемое имущество еще не осуществлена. На практике это означает, что стороны могут приступить к исполнению договора, например, передать недвижимое имущество, произвести предусмотренные договором платежи. Главное обязательство, которое связывает стороны, заключается в необходимости совершения действий, направленных на государственную регистрацию перехода права собственности. Государственная регистрация перехода права собственности проводится на основании заявления обеих сторон, участвующих в договоре купли-продажи недвижимости, или уполномоченного ими на то лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом (п. 1 ст. 16 Закона о госрегистрации прав на недвижимость). В случае уклонения одной из сторон от совершения указанных действий, другая сторона вправе обратиться в суд с исковым требованием произвести регистрацию в соответствии с судебным решением (п. 3 ст. 165 ГК РФ). Более того, сторона, уклоняющаяся от регистрации, обязана возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совершении или регистрации сделки (п. 4 ст. 165 ГК РФ).

Государственная регистрация права собственности на недвижимость основана на принципе частной инициативы. Это означает, что только участники сделки с недвижимостью вправе инициировать процедуру государственной регистрации. Никакие иные субъекты не вправе выступать в качестве инициаторов государственной регистрации возникновения, изменения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

Так, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом, в связи с обращением взыскания на имущество должника, судебный пристав-исполнитель обращался к учреждению юстиции с требованием зарегистрировать переход к обществу права собственности на нежилое помещение, явившееся предметом договора купли-продажи, с целью проведения торгов по реализации указанного имущества. Однако это требование не было выполнено - учреждение юстиции отказало в государственной регистрации права собственности, мотивируя отказ тем, что судебный пристав-исполнитель не является стороной в договоре купли-продажи. Президиум ВАС РФ, рассматривая спор в порядке надзора, указал на то, что судебному приставу-исполнителю, осуществляющему мероприятия по подготовке и проведению торгов по реализации имущества должника в порядке обращения на него взыскания, не предоставлено права обращения в суд с указанным требованием. При таких условиях отказ учреждения юстиции в государственной регистрации перехода права собственности по требованию судебного пристава-исполнителя является законным и обоснованным*(379).

В то же время при совершении договора купли-продажи жилого помещения, в отличие от договора продажи недвижимости, необходимо совершить два регистрационных действия: 1) зарегистрировать договор купли-продажи (п. 2 ст. 558 ГК РФ); 2) зарегистрировать переход права к покупателю (п. 1 ст. 551 ГК РФ).

То обстоятельство, что законодателем установлены различные правила о государственной регистрации договоров продажи недвижимости и договоров купли-продажи жилых помещений, вполне объяснимо. Требование о государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения обусловлено необходимостью исключения острейших конфликтов вследствие "двойных" продаж жилых помещений. Зарегистрированный договор купли-продажи в данном случае позволяет исключить заключение еще одного договора купли-продажи жилого помещения. Обосновывается это следующим образом. В соответствии с требованиями законодательства записи о государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и регистрационные записи о прекращении сделок заносятся в ЕГРП. Этот реестр должен содержать не противоречащие друг другу регистрационные записи о правах на недвижимое имущество, об обременениях этих прав и о сделках с этим имуществом. Наличие в ЕГРП записи о зарегистрированном договоре купли-продажи квартиры препятствует совершению записи о регистрации нового договора купли-продажи той же квартиры, заключенного тем же продавцом, до тех пор, пока регистрационная запись о более раннем договоре не будет погашена записью о прекращении упомянутого договора ввиду его расторжения, отказа от него одной из сторон или прекращения по другим основаниям*(380).

В то же время договор купли-продажи недвижимости нежилого назначения не требует государственной регистрации. Гипотетически это допускает возможность того, что продавец, уже после отчуждения недвижимости, но до государственной регистрации перехода прав на проданный объект, заключит новый договор купли-продажи с иным покупателем. Возместив убытки, вызванные непередачей недвижимого имущества первоначальному покупателю, продавец может исполнить вторую сделку на более выгодных условиях. Конечно, такая возможность вносит некоторую неопределенность в коммерческий оборот, вместе с тем, стимулируя предпринимателей к более динамичному ведению бизнеса под личную ответственность.

Договор купли-продажи недвижимости нежилого назначения (здания, сооружения, нежилого помещения) не подлежит государственной регистрации даже в том случае, если стороны предусматривали условие о государственной регистрации договора в самом соглашении об отчуждении недвижимости. Судебно-арбитражная практика рассматривает соответствующие условия договоров о государственной регистрации ничтожными как противоречащие нормам гражданского законодательства*(381).

Итак, как уже отмечалось, государственной регистрации подлежит только переход права собственности на недвижимость, отчуждаемую по договору продажи. Это правило ст. 551 ГК РФ является императивным. Стороны не вправе не только сами изменить его своим усмотрением, но и сделать это в судебном порядке. В том случае, если у заинтересованного лица имеется основание для государственной регистрации перехода права на недвижимость, это лицо должно обращаться не в суд с иском о признании права собственности на недвижимое имущество, а в федеральную регистрационную службу с заявлением о регистрации. И только в том случае, если регистрационная служба откажет в регистрации, заинтересованное лицо может обратиться в суд с заявлением об обжаловании ее действий*(382).

Стороны договора продажи недвижимости. Их права и обязанности

Параграф 7 гл. 30 ГК РФ содержит немногочисленные нормы, регулирующие взаимоотношения сторон по договору продажи недвижимости. В основном эти нормы касаются условий передачи объекта недвижимости и оплаты по договору. Большинство норм, регламентирующих взаимоотношения сторон, сосредоточены в § 1 этой же главы, в общих положениях о купле-продаже.

По общему правилу, продавцом недвижимости может выступать собственник такого имущества. Впрочем, для того, чтобы заключить договор купли-продажи имущества, собственнику совсем не обязательно доказывать свое право на отчуждаемую вещь. Такое право предполагается в силу принципа добросовестности участников гражданского оборота. Предпосылкой этого правила являются потребности оборота, основывающегося на доверии в отношениях между его участниками. В свое время профессор Б.Б. Черепахин отмечал, что гражданский оборот, построенный на сплошной подозрительности покупателей, трудно себе представить*(383). Таким образом, общее правило заключается в том, что лицо, выступающее продавцом вещи, считается ее собственником*(384).

Впрочем, применительно к продаже недвижимости довольно сложно представить иное. Было бы странным, если бы законодатель возложил на собственника обязанность доказывать свое право собственности на недвижимую вещь. В законодательстве имеются иные механизмы, при помощи которых уменьшаются или даже исключаются возможности злоупотреблений при отчуждении недвижимости. Имеется в виду система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которая построена в соответствии с принципом публичной достоверности. Во всяком случае, приобретатель недвижимой вещи всегда может обратиться к сведениям о правах на недвижимость, содержащимся в ЕГРП, и в силу публичной достоверности последнего, основываясь на его сведениях, становится добросовестным покупателем недвижимости.

Продавцом недвижимости (в том числе коммерческой предназначенности) может быть как юридическое, так и физическое лицо (последнее при этом не должно обладать статусом предпринимателя без образования юридического лица). В соответствии с общим правилом продавец является собственником отчуждаемого имущества. Вместе с тем, действующее законодательство допускает, что в качестве продавца могут выступать и лица, не являющиеся собственниками отчуждаемого имущества. Такими лицами могут быть государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия, а также учреждения. Правила совершения сделок по отчуждению недвижимости несобственниками имеют некоторые особенности, связанные с ограничением возможности продавать недвижимость без согласия собственников (ст. 295, 297 ГК РФ) либо предусматривающие возможность отчуждать имущество, которое было приобретено за счет доходов, полученных от разрешенной уставом деятельности, и учтено на отдельном балансе (ст. 298 ГК РФ). Иногда в практике возникают случаи, когда собственник имущества унитарного предприятия оспаривает сделки, совершаемые этим предприятием, на том основании, что предприятие не заключило договор с собственником относительно пределов распоряжения таким недвижимым имуществом. Между тем правомочия государственного (муниципального) унитарного предприятия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, закрепленным на праве хозяйственного ведения, предусмотрены ст. 294 и 295 ГК РФ и, как следствие, не могут ограничиваться договором, заключаемым таким унитарным предприятием с собственником. Поэтому отсутствие договора, заключенного между собственником и унитарным предприятием, не влияет на правомочия предприятия по распоряжению тем недвижимым имуществом, которое закреплено за ним на праве хозяйственного ведения*(385).

Еще одно из ограничений несобственников в данном случае заключается в том, что отчуждение имущества не может противоречить целям деятельности соответствующего унитарного предприятия, обладающего таким имуществом на ограниченном вещном праве. Так, в соответствии с п. 3 ст. 18 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон об унитарных предприятиях)*(386), недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными. Причем, как отмечается в юридической литературе, недействительность этой сделки вытекает из самого факта ее совершения (признания ее недействительной судом не требуется). Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом, в частности, уполномоченным органом*(387). Таким образом, законодательство формулирует достаточно жесткую норму, ограничивающую права унитарных предприятий в возможности отчуждения недвижимого имущества. До принятия Закона об унитарных предприятиях подобный подход к оценке соответствующих сделок, совершаемых унитарными предприятиями, присутствовал в практике арбитражных судов. Это подтверждается, к примеру, п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 о некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав*(388), согласно которому в случаях, когда действия предприятия, в том числе и осуществленные в порядке требований п. 2 ст. 295 ГК РФ, по отчуждению или предоставлению в долгосрочное пользование другим лицам закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения движимого и недвижимого имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе предприятия, приводят к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению, соответствующие сделки являются недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК РФ, независимо от того, совершены они с согласия собственника или его уполномоченного органа либо самостоятельно предприятием. Очевидно, что подобный подход, сформулированный первоначально в судебно-арбитражной практике, а затем поддержанный законодателем, при всей его благой направленности - защите интересов публичного собственника - обладает существенным недостатком. Такой недостаток заключается в том, что указанные нормы создают неопределенность в гражданском обороте. Субъекты, имеющие дело с унитарными предприятиями, при отчуждении последними недвижимого имущества остаются в неясном положении, поскольку над ними всегда будет висеть гипотетическая возможность оспаривания сделок, в результате которых было отчуждено имущество, принадлежащее унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения. Причем покупатели лишены возможности оценить вероятность оспаривания этой сделки. Конечно, это влияет на стабильность гражданского оборота, а, в конечном итоге, на стабильность гражданского правопорядка. С учетом того обстоятельства, что стабильность гражданского оборота является фундаментальной целью, на обеспечение которой направлено гражданское право, можно сделать вывод о необходимости пересмотра указанной нормы.

В то же время правомерное отчуждение недвижимого имущества лицом, обладающим им на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, означает не только прекращение этих ограниченных вещных прав, но и прекращение права собственности у собственника (государственного или муниципального образования).

В качестве продавцов, которые не являются собственниками недвижимого имущества, могут выступать и учреждения. Однако учреждения вправе продавать недвижимость только в том случае, если им предоставлено право заниматься предпринимательской деятельностью, а недвижимое имущество приобретено за счет осуществления такой деятельности.

В случаях, которые предусмотрены законодательством, государственное учреждение для осуществления своей деятельности вправе приобрести по договору недвижимое имущество с закреплением его за учреждением на праве оперативного управления.

Так, например, ОАО обратилось в арбитражный суд с иском к областному управлению Министерства РФ по налогам и сборам о признании недействительным заключенного между ОАО (продавцом) и Госналогинспекцией (покупателем) договора купли-продажи нежилого помещения. Исковые требования мотивированы тем, что налоговая инспекция, являющаяся государственным учреждением, не имела права на приобретение в собственность спорного нежилого помещения, поскольку совершение такой сделки противоречит целям и предмету ее деятельности. При рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ указал на то, что предметом купли-продажи по договору выступает служебное нежилое помещение, используемое налоговой инспекцией для осуществления ее деятельности. Это помещение было приобретено налоговой инспекцией за счет средств централизованного фонда социального развития Государственной налоговой службы РФ, средства которого использовались в том числе для развития социальной инфраструктуры и материально-технической базы государственной налоговой службы. Пунктом 2 ст. 299 ГК РФ не исключена возможность приобретения государственным учреждением по договору имущества, которое поступает в его оперативное управление. До заключения оспариваемой сделки территориальное агентство Госкомимущества России своим распоряжением разрешило налоговой инспекции приобрести это помещение с условием его последующего закрепления за названной налоговой инспекцией на праве оперативного управления. При таких обстоятельствах выводы о том, что совершенная сделка по приобретению налоговой инспекцией служебного помещения является ничтожной ввиду ее несоответствия законодательству, несостоятельны*(389).

Основной обязанностью покупателя является оплата приобретенной по договору недвижимости*(390). Как правило, в договоре стороны предусматривают, что такая оплата должна быть осуществлена до государственной регистрации перехода права собственности на продаваемую недвижимую вещь. Вместе с тем не исключено и иное. Стороны вправе договориться о том, что оплата по договору будет осуществлена после государственной регистрации перехода права на отчуждаемый объект недвижимости.

Следует иметь в виду, что после того, как осуществлена государственная регистрация перехода права собственности на недвижимую вещь, покупатель не вправе требовать расторжения договора купли-продажи даже в том случае, если он не оплатил цену приобретенной недвижимости. Это правило, хотя прямо и не предусмотрено законом, но вытекает из его смысла и было сформулировано в судебной практике. Президиум ВАС РФ по одному из рассмотренных дел указал на то, что право собственности у приобретателя недвижимости по договору возникает с момента государственной регистрации перехода права собственности. При таких обстоятельствах является правомерным вывод о переходе права собственности на проданное помещение после государственной регистрации отчуждения имущества и отсутствии оснований для расторжения договора*(391). В юридической литературе высказывается более точное определение момента, до которого в данном случае допустимо расторжение договора. Так, К.И. Скловский пишет о том, что "расторжение договора означает сохранение собственности у продавца лишь до тех пор, пока не исполнена обязанность по передаче вещи"*(392), которая, как правило, осуществляется до государственной регистрации перехода права собственности. После этого, "по известному правилу, что расторжение договора имеет силу лишь на будущее время (ст. 453 ГК РФ), возврат имущества возможен только в том случае, если это будет предусмотрено договором (а это значит, что возврат имущества происходит не автоматически, а по специальному соглашению о возврате, которое можно рассматривать как некоторое факультативное соглашение к договору)"*(393).

Исполнение и прекращение договора продажи недвижимости

Исполнение договора купли-продажи недвижимости заключается в передаче продавцом покупателю проданной недвижимой вещи, а покупателем продавцу - предусмотренной договором денежной суммы. Кроме того, на покупателе лежит обязанность принять передаваемую ему недвижимую вещь.

Порядок передачи недвижимости установлен в п. 1 ст. 556 ГК РФ и предусматривает, что передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем осуществляются по подписываемому сторонам передаточному акту или иному документу о передаче. Сам акт о передаче недвижимого имущества не может рассматриваться в качестве некоего договора, в котором устанавливаются, изменяются или прекращаются права и обязанности сторон по договору продажи недвижимости. Равным образом, с подписанием акта о передаче недвижимости не происходит перенос вещного права (права собственности) на недвижимость. Этот акт по своей сути рассматривается как документ, имеющий значение доказательства, удостоверяющий исполнение обязательств по договору.

Вместе с тем передача недвижимой вещи на основании соответствующего акта означает, что покупатель превращается в титульного владельца, хотя еще и не собственника недвижимости. Российскому праву не известна такая категория, как "право владения"*(394). Однако владение как юридический факт имеет ряд важных правовых последствий, в том числе и для отношений, связанных с оборотом недвижимости. Этот тезис связан с одним из важнейших принципов, на котором базируется оборот, - добросовестность его участников. Торговый оборот требует, чтобы участник оборота рассматривался как добросовестное лицо. Владение субъектом оборота имуществом должно рассматриваться как добросовестное, если не доказано иное. Это обстоятельство и обеспечивает устойчивость оборота, стимулируя его участников на доверие друг к другу, а, как следствие, на более свободное совершение сделок.

Особенности исполнения обязательства по передаче недвижимого имущества существенным образом отличаются от процедуры исполнения обязательства по передаче движимой вещи. Если движимая вещь может быть передана путем вручения покупателю, то недвижимую вещь невозможно вручить в собственном смысле этого слова, то есть передать из рук в руки. Именно поэтому законодатель устанавливает особую процедуру вручения недвижимости. Продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче недвижимой вещи после того, как она была вручена покупателю, и при условии, что обе стороны подписали соответствующий акт о передаче. Таким образом, подписание акта о передаче и является вручением, то есть подтверждает факт перехода имущества в обладание покупателю. С этого момента покупатель становится титульным владельцем недвижимого имущества, даже еще не являясь собственником (поскольку собственником он становится с момента государственной регистрации перехода права собственности). Именно поэтому при составлении акта передачи недвижимого имущества передаваемая вещь должна быть подробна описана, так же как и при заключении договора купли-продажи недвижимости. Это имеет важное значение для индивидуализации передаваемого объекта недвижимости.

Поскольку подписание акта о передаче недвижимости рассматривается как доказательство вручения объекта недвижимости покупателю, то законодателем установлена норма, в соответствии с которой обязательство продавца по передаче недвижимости считается исполненным только после того, как стороны подписали документ о передаче (п. 1 ст. 556 ГК РФ). Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче недвижимого имущества рассматривается как отказ соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя - от обязанности принять это имущество. Таким образом, уклонение от подписания акта влечет для виновной стороны просрочку исполнения обязательства, что, в свою очередь, является основанием для взыскания убытков, отказа от принятия исполнения вследствие утраты интереса и т.д. (ст. 405, 406 ГК РФ).

Следует иметь в виду и то обстоятельство, что подписание акта о передаче недвижимого имущества не является основанием для государственной регистрации права. Это вытекает из ст. 17 Закона о госрегистрации прав на недвижимость, согласно которой основанием государственной регистрации являются договор и иные сделки. Вместе с тем справедливым было бы рассматривать такой законодательный подход как минимум дискуссионным. Российская цивилистическая доктрина по общему правилу опирается на институт традиции, который считает, что основанием перехода права является передача владения, вручение вещи (см. п. 1 ст. 223 ГК РФ). Аналогом передачи владения для недвижимых вещей является подписание передаточного акта. Таким образом, логика российского законодательства требует того, чтобы передача недвижимого имущества, осуществляемая в целях исполнения обязательства по договору купли-продажи недвижимости, являлась самостоятельным основанием для государственной регистрации прав на эту недвижимость. Во всяком случае, это поможет исключить ситуации, когда права покупателя ограничены его требованиями в судебном порядке государственной регистрации только перехода права собственности на основании заключенного договора. Кроме того, юридическое значение передачи недвижимой вещи должно заключаться и в том, что в случае конкурирующих требований между различными покупателями, основывающими свои притязания на различных договорах, заключенных с одним продавцом, предпочтение должно отдаваться тому лицу, которому имущество вручено (передано по акту) продавцом.

Таким образом, передача недвижимой вещи во исполнение обязательства, возникшего на основании договора, должна иметь правообразующее значение - она должна являться основанием для государственной регистрации прав на отчуждаемую недвижимость. Само же вещное право на недвижимость возникает только в силу государственной регистрации*(395).

Титульное владение недвижимой вещью дает покупателю ряд прав. Прежде всего это касается возможности использовать вещно-правовые способы защиты своих прав на недвижимое имущество (например, прибегнуть к виндикационному и негаторному искам).

Вместе с тем, с моментом передачи недвижимого имущества связано и бремя содержания этого имущества. Этот момент важен для определения момента перехода риска случайной гибели имущества. В то же время стороны вправе установить в договоре и иной момент перехода риска случайной гибели недвижимого имущества.

В том случае, если одна из сторон уклоняется от подписания акта о передаче имущества, это рассматривается как отказ продавца от исполнения обязанности по передаче имущества либо покупателя - принять имущество.

Следует иметь в виду, что доказательством передачи недвижимого имущества является составление акта о передаче имущества. Но при этом соответствующей доказательственной силой не обладает передача иного имущества, которым сопровождается недвижимость. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что передача проектно-сметной документации на объект незавершенного строительства не является доказательством передачи имущества покупателю по договору купли-продажи*(396).

При исполнении договора продажи недвижимости сторонами до того момента, пока будет зарегистрирован переход права собственности к покупателю, правовые отношения между третьими лицами и сторонами по договору не изменяются. Продавец продолжает оставаться собственником недвижимого имущества до момента государственной регистрации перехода прав к покупателю. Это означает, что он несет все риски, а также бремя содержания недвижимого имущества. Ему же принадлежат все доходы, приносимые недвижимым имуществом.

Права на земельный участок при отчуждении здания, сооружения или иной находящейся на нем недвижимости

Необходимость урегулирования отношений по поводу земельного участка, на котором находится отчуждаемое недвижимое имущество (здания, сооружения и пр.), обусловлена естественными свойствами этого имущества.

Неразрывная связь между зданиями, сооружениями и земельным участком предполагает, что владение и использование зданий и сооружений невозможно без владения и пользования земельным участком. Между тем, гражданское законодательство рассматривает рукотворную недвижимость (здания, сооружения, строения), с одной стороны, и земельные участки, с другой стороны, в качестве самостоятельных объектов права. Это означает, что юридическая судьба этих объектов права может отличаться. К примеру, они могут принадлежать разным лицам, что может привести к столкновению интересов и прав собственников. Именно поэтому в законодательстве должны быть предусмотрены правила, которые бы регламентировали юридические последствия в зависимости от того, в чьих руках и на каких условиях находятся тесно связанные между собой объекты недвижимости.

Согласно ст. 273 ГК РФ при переходе права собственности на здание или сооружение, принадлежащее собственнику земельного участка, на котором оно находится, к приобретателю здания (сооружения) переходят и права на земельный участок, определяемые соглашением сторон. При этом, в том случае, если договор об отчуждении здания или сооружения не предусматривает иного, к приобретателю переходит право собственности на ту часть земельного участка, которая занята зданием (сооружением) и которая необходима для его использования. В соответствии с п. 1 ст. 552 ГК РФ при заключении договора купли-продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на эту недвижимость передаются и права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

Вышеприведенные правила являются общими. Частные случаи регулируются в зависимости от того, является или нет продавец недвижимости собственником земельного участка.

Так, в том случае, когда собственником земельного участка является продавец недвижимости (здания, сооружения и пр.), которая находится на этом земельном участке, то покупатель приобретает и право собственности (либо право аренды или иное право) на соответствующую часть земельного участка. Если же в договоре продажи недвижимости не оговорены условия передачи прав на земельный участок, то покупатель становится правообладателем в отношении той части земельного участка, которая занята недвижимой вещью и которая необходима для ее использования.

Если же продавец недвижимости (здания, сооружения и пр.) не обладает земельным участком на праве собственности, то отчуждение такой недвижимости допустимо без согласия собственника только в том случае, если это не вступает в противоречие с условиями пользования таким земельным участком, установленными законом или договором. Покупатель недвижимости в этом случае приобретает на земельный участок те же права пользования, которыми обладал продавец. Так, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 61 "Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства", в том случае, если продавец недвижимости "пользовался земельным участком, на котором оно находится, на правах аренды, к покупателю переходит право на аренду той части земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования"*(397). При этом отчуждение собственником недвижимости, расположенной на арендуемом земельном участке, допускает и иные способы приобретения прав и обязанностей арендатора земельного участка (например, уступка прав по договору аренды приобретателю, передача земельного участка в субаренду новому собственнику, расторжение договора аренды с продавцом здания и заключение договора аренды земельного участка с приобретателем здания и др.)*(398).

При разработке Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе отмечалась необходимость последовательной реализации принципа единой судьбы земельного участка и находящейся на нем недвижимости. В связи с этим было высказано предложение, чтобы при совершении сделок, которые влекут или могут повлечь отчуждение здания или земельного участка, а также при переходе прав на них в порядке универсального правопреемства, эти объекты (и земельный участок, и находящаяся на нем недвижимость) должны выступать предметом отчуждения и перехода прав вместе*(399). При этом важным аспектом такого подхода является главенствующее положение земельного участка, в то время как иные находящиеся на земельном участке недвижимые вещи рассматриваются в качестве принадлежностей, следующие юридической судьбе главной вещи*(400). Вместе с тем такой подход не означает, что земельный участок и находящееся на нем здание (сооружение, строение и пр.) объединяются в один объект недвижимости. И то и другое продолжают оставаться самостоятельными объектами гражданского права, но, как уже подчеркивалось, юридическая судьба такого объекта, как здание (строение, сооружение), оказывается соподчиненной судьбе земельного участка.

Принцип единой судьбы земельного участка и находящейся на нем недвижимости провозглашен и в Земельном кодексе РФ. Однако этот принцип по сути так и остался декларацией, не подкрепленной конкретными юридическими механизмами, которые бы реализовали его на практике. Причин тому довольно много: это отличия в круге вещных прав, которые могут возникать на земельные участки (право собственности, право постоянного (бессрочного) пользования, право пожизненного наследуемого владения, сервитут) и на здания, сооружения (право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, сервитут); неоправданные различия в регулировании оборота, с одной стороны, земельных участков, с другой стороны, зданий и сооружений; и непоследовательность такого регулирования различных объектов поземельной недвижимости*(401).

Современный оборот выстроен таким образом, что обладание правами на (рукотворный) объект недвижимости влечет и преимущественные права на приобретение права собственности на земельный участок. Особенно ощутима эта тенденция в приватизационном законодательстве. Правом на выкуп земельных участков в порядке приватизации обладают собственники расположенных на них приватизированных объектов недвижимости, а также иные лица, обладающие правом собственности на объекты недвижимости, находящиеся на этих земельных участках. (Например, лица, которые в соответствии с установленным порядком построили недвижимое имущество на арендуемых у публичного собственника земельных участках.) В некоторых случаях суды ограничительно толкуют нормы о круге субъектов, обладающих правом на выкуп земельных участков, на которых находятся принадлежащие на праве собственности объекты недвижимости.

Так, по одному из дел, истец обратился в арбитражный суд с иском о понуждении Комитета по управлению имуществом заключить договор купли-продажи земельного участка. Исковое требование было мотивировано тем, что истец является собственником объекта недвижимости - автозаправочной станции, расположенной на этом земельном участке и возведенной им на вновь отведенном для этих целей земельном участке. Арбитражные суды первой, апелляционной и кассационной инстанции отказали в удовлетворении исковых требований. Судебные акты указанных инстанций обосновывались тем, что право на выкуп земельных участков имеют лишь собственники расположенных на них объектов недвижимости, которые ими приватизированы. Президиум ВАС РФ отменил все принятые судебные акты и указал, что право на выкуп земельных участков, находящихся в государственной собственности, имеют все собственники объектов недвижимости, расположенных на таких земельных участках, в том числе и объектов, возведенных собственником на арендованных участках*(402).

Права на недвижимость при продаже земельного участка

Регулирование отношений, возникающих по поводу прав на недвижимость при отчуждении земельного участка, отличается противоречивостью. В соответствии со ст. 553 ГК РФ при отчуждении земельного участка, на котором находится принадлежащая продавцу недвижимость, без передачи в собственность покупателю этой недвижимости, продавец сохраняет право пользования той частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования.

Условия такого пользования определяются договором, а если стороны не достигли соответствующего соглашения, то продавец имеет сервитутное в силу закона право ограниченного пользования той частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования в соответствии с назначением.

В то же время ст. 35 Земельного кодекса РФ в качестве общего правила допускает возможность только совместного отчуждения объекта недвижимости (здания, строения, сооружения) с земельным участком, на котором он находится, если оба этих объекта принадлежат одному лицу. Подход, заложенный в Земельном кодексе РФ, основан на провозглашаемом этим же кодексом принципе единства судьбы земельного участка и расположенной на нем недвижимости*(403).

Таким образом, между ГК РФ и Земельным кодексом РФ существует прямое противоречие по этому вопросу. Это противоречие, очевидно, должно решаться в соответствии с правилом п. 3 ст. 129 ГК РФ, который предусматривает, что земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому теми способами и в той мере, в какой их оборот допускается законодательством о земле и других природных ресурсах. Таким образом, нормы Земельного кодекса РФ в данном случае подлежат приоритетному применению.

С учетом особой значимости и специфики земельных участков законодатель устанавливает ряд дополнительных требований, которые влияют на условия оборота земельных участков вообще и купли-продажи, в частности. Так, объектом купли-продажи могут выступать только те земельные участки, которые прошли государственный кадастровый учет*(404). При этом на продавца при заключении договора купли-продажи возложена обязанность предоставить покупателю имеющиеся у него сведения об обременениях земельного участка и ограничениях его использования.

Стороны ограничены и в возможности определять в договоре купли-продажи некоторые условия. Так, недействительными являются следующие условия договора купли-продажи земельного участка: устанавливающие право продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию; ограничивающие дальнейшее распоряжение земельным участком, в том числе ограничивающие ипотеку, а также передачу земельного участка в аренду и совершение иных сделок с землей; ограничивающие ответственность продавца в случае предъявления прав на земельные участки третьими лицами.

Тема 8. Аренда недвижимости

Литература

Аппак Т.Д. Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: На примере договоров аренды нежилых помещений в г. Москве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

Аренда и купля-продажа недвижимости: Практическое пособие. М., 2003.

Беленькая А.Я. Выкуп арендованного имущества//Арбитражная практика. 2003. N 12.

Белозеров А. Арендные поступления и оборотные налоги//Хозяйство и право. 2002. N 6.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2000.

Витрянский В.В. Договор аренды и его виды: Прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. М., 1999.

Витрянский В.В. Договоры купли-продажи, мены, аренды. Расчеты: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996;

Гришаев С.П. Все о недвижимости (Регистрация прав, купля-продажа, мена, дарение, наем жилого помещения, ипотека, наследование). М., 2001.

Гусев И. Арендные права в современном российском гражданском праве//Хозяйство и право. 2003. N 3.

Гутников О. Государственная регистрация права аренды//Хозяйство и право. 1999. N 5.

Дмитриев А.В. Множественность лиц на стороне арендатора: Вопросы теории и практики//Юридический мир. 2002. N 10.

Дороганцева Е.Е. Здание, сооружение и нежилое помещение как объекты аренды недвижимости (Проблематика соотношения и разграничения понятий)//Государство и право. 2002. N 7.

Ельцова И.Ю. Один из аспектов заключения договора аренды земельного участка//Юридический мир. 2003. N 9.

Емелькина И.А. Вещные права на жилые и нежилые помещения: Учебное пособие. М., 2003.

Ерш А.В. Аренда зданий и иных сооружений: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2003.

Ерш А.В. Некоторые проблемы правового регулирования аренды земельных участков//Вестник ВАС РФ. 2004. N 8.

Ерш А.В. Особенности правового регулирования арендной платы в договоре аренды зданий и иных сооружений//Юрист. 2002. N 9.

Ерш А.В. Права арендатора на земельный участок при аренде зданий и иных сооружений//Юрист. 2002. N 7.

Ефимова Е.И. Передача в залог прав субаренды на земельный участок//Экологическое право. 2002. N 3.

Залесский В. Возможность досрочного расторжения договора аренды земельного участка и изъятия земельного участка по решению органа исполнительной власти//Право и экономика. 2002. N 3.

Иванова Е.В. Аренда государственного имущества с правом выкупа//Право и экономика. 2004. N 8.

Ильина Л.В. Аренда нежилых помещений//Юридический мир. 2002. N 2.

Исрафилов И. Аренда нежилых помещений//Хозяйство и право. 1997. N 10.

Карцева Н.С. Договор аренды недвижимости в современном российском гражданском законодательстве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

Киселева М.А. Анализ арбитражной практики по спорам, вытекающим из договоров аренды: Общие вопросы//Юридический мир. 2002. N 2.

Козлов С. Договор аренды недвижимости. Неоднозначность правовых норм//ЭЖ-Юрист, 1999. N 7.

Козлова Е.Б. Правовые проблемы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

Кокоева Л.Т. О предмете договора аренды//Философия права. 2003. N 2 (8).

Кокоева Л.Т. Объект как существенное условие договора аренды//Журнал российского права. 2004. N 7.

Кокоева Л.Т. Право аренды и вещные права//Философия права. 2003. N 2 (8);

Колчин С. Аренда недвижимости: Еще одна грань старой проблемы//ЭЖ-Юрист. 1999. N 35.

Красноперова О.А. Арендные отношения: Гражданско-правовой аспект//Гражданин и право. 2003. N 4, 5.

Круглова О.Б. Правовое регулирование договора аренды нежилых зданий, сооружений в предпринимательской сфере: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Самара, 2002.

Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. СПб., 2002.

Можаров Г.Г. Договор аренды участка лесного фонда//Вестник юридического института. N 3. Чебоксары, 2002.

Новак Д.В. Вопросы аренды имущества, находящегося в хозяйственном ведении государственных унитарных предприятий//Юрист. 2002. N 4.

Петров Е.Ю. Государственная регистрация аренды недвижимости//Южно-Уральский юридический вестник. 2000.

Пискунова М.Г. Государственная регистрация аренды недвижимости//Правовое регулирование рынка недвижимости. 2000. N 2.

Присягина Г.Н., Болдова О.А. Арендные платежи за использование административных зданий, сооружений и жилых помещений, находящихся в федеральной собственности//Арбитражная практика. 2003. N 5.

Пугинский С.Б. Правовое регулирование аренды государственных предприятий: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1992.

Пшеничникова И.В., Шулепова Т.И. Арендные споры//Арбитражная практика. 2002. N 3.

Садретдинов А.А. Правовое регулирование аренды зданий и сооружений: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Казань, 2002.

Сафаралиева С.Г. Договор аренды публичного имущества как способ осуществления права публичной собственности: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2003.

Солдатенков В.В. Правовое регулирование купли-продажи права аренды земельных участков по конкурсу в городе Москве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

Тарасенко Ю.А. О выборе способа защиты прав арендатора//Вестник ВАС РФ. 2005. N 5.

Чубаров В.В. О правовом режиме нежилого помещения как самостоятельного объекта недвижимости//Вестник ВАС РФ. 2003. N 6.

Чубаров В.В. Собственник не вправе передавать в аренду имущество, находящееся в хозяйственном ведении государственного (муниципального) предприятия. Унитарное предприятие распоряжается этим имуществом не в силу договора с собственником, а в силу закона//Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1999.

Шутенко В.В. Аренда судов. СПб., 2003.

Нормативные акты

Об утверждении Положения о проведении торгов на право заключения договора аренды объектов недвижимости, находящихся в федеральной собственности/Распоряжение Министерства имущественных отношений России от 28 июля 1998 г. N 774-р//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. N 20. 1998. 24 авг.

Письмо Министерства имущественных отношений России от 17 сентября о рекомендуемых условиях договоров аренды и безвозмездного пользования//2001 г. N НГ-30/167250.

Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества/Приказ Министерства юстиции РФ от 6 августа 2004 г. N 135//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. N 34. 2004. 23 авг.

Судебно-арбитражная практика

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. N 53 о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений//Вестник ВАС РФ. Информационные письма Президиума ВАС РФ. Систематизированный сборник: В 2 ч. М., 2003. Ч. 2.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 6 марта 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним""//Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"//Вестник ВАС РФ.

Информационные письма Президиума ВАС РФ: Систематизированный сборник: В 2 ч. М., 2003. Ч. 2.

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 марта 1996 г. N 2131/94.

Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 678/96.

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июля 2003 г. N 4023/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2003 г. N 3343/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2003 г. N 3484/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 2004 г. N 15698/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 августа 2004 г. N 4417/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 21 октября 2004 г. N А05-13403/03-24.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 2004 г. N 8974/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2004 г. N 9734/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2005 г. N 13631/04//Вестник ВАС РФ. 2005. N 6.

Система норм, регулирующих аренду недвижимого имущества

Особенностью правового регулирования аренды недвижимого имущества является то обстоятельство, что законодатель посчитал необходимым выделить в качестве особых объектов аренды здания и сооружения. Кроме того, особым образом урегулирована аренда предприятий. Отметим и то обстоятельство, что в качестве предмета по договору финансовой аренды (лизинга) также может выступать недвижимое имущество, используемое в предпринимательских целях, за исключением земельных участков.

Аренда зданий и сооружений регулируется специальными нормами § 4 гл. 34 ГК РФ (ст. 650-655). Эти нормы имеют специальный характер по отношению к нормам, расположенным в § 1 этой же главы и устанавливающим общие положения об аренде.

ГК РФ ограниченно регламентирует аренду земельных участков. Нормы гражданского законодательства вступают в действие, если речь идет об отношениях, свидетельствующих о неразрывной связи здания или сооружения с земельным участком (ст. 652, п. 1 ст. 654 ГК РФ). Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ст. 22 Земельного кодекса РФ аренда земельных участков регулируется гражданским законодательством.

Следует отметить, что законодатель избрал различные концептуальные подходы к выстраиванию системы регулирования, с одной стороны, купли-продажи недвижимости, а, с другой стороны, аренды недвижимого имущества. Если применительно к купле-продаже недвижимости в законодательстве установлены специальные правила для оборота всех объектов недвижимости, то при регламентации аренды недвижимости законодатель поместил нормы, имеющие общий характер, в раздел об общих положениях аренды (§ 1 гл. 34 ГК РФ). Например, в соответствии с п. 2 ст. 609 ГК РФ договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законодательством.

Что касается аренды зданий и сооружений, то нормативное регулирование этих сделок обособлено, то есть соответствующие правила имеют специальный характер.

В том случае, если договор аренды недвижимости предусматривает выкуп этого имущества арендатором, то к этим отношениям применимы те правила о договоре купли-продажи, которые регламентируют форму этого договора (п. 3 ст. 609 и ст. 624 ГК РФ)*(405).

Регулирование аренды объектов недвижимости, находящихся в федеральной собственности, подчинено особым правилам. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 685 о мерах по обеспечению в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества*(406)  заключение договоров аренды объектов недвижимого имущества, находящегося в федеральной собственности, осуществляется, как правило, на конкурсной основе в порядке, установленном Министерством государственного имущества РФ, за исключением следующих случаев: а) передачи в аренду в соответствии с решениями Президента РФ; б) предоставления помещения взамен изымаемого для государственных нужд, а также в связи с реконструкцией или сносом зданий или сооружений; в) заключения договора аренды на основании вступившего в законную силу решения суда; г) когда федеральными законами или изданными до принятия указанного постановления иными правовыми нормативными актами установлен особый порядок распоряжения объектами недвижимого имущества.

Во исполнение указанного постановления Министерство имущественных отношений РФ издало распоряжение от 28 июля 1998 г. N 774-р, которым было утверждено Положение о проведении торгов на право заключения договора аренды объектов недвижимости, находящихся в федеральной собственности*(407). Этим положением регламентируется процедура проведения торгов и заключения по его результатам договоров аренды федерального недвижимого имущества. Несоблюдение условий проведения торгов является основанием для признания недействительными заключенных на его основе договоров аренды недвижимого имущества.

Отношения аренды, возникшие при приватизации имущества, регулируются нормами специального характера, имеющими приоритет перед нормами гражданского законодательства. Это обусловлено приоритетом законодательства о приватизации перед Гражданским кодексом РФ (ст. 217 ГК РФ).

Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что суд апелляционной инстанции обоснованно отменил решение суда первой инстанции и отказал в иске, поскольку арендные правоотношения между департаментом и акционерным обществом регулируются законодательством о приватизации и к ним неприменимы нормы ст. 610 ГК РФ о прекращении договора аренды. Суд апелляционной инстанции также правомерно указал, что заключение арендодателем договора аренды на срок до 5 лет вместо предусмотренных планом приватизации 25 лет не может служить основанием для ограничения права арендатора на аренду занимаемого помещения, предоставленного ему законодательством о приватизации. Таким образом, на арендодателе (каковым в данном случае являлся публичный субъект) лежит обязанность по заключению долгосрочного договора аренды, от выполнения которой он уклонился. Не может служить основанием для применения ст. 610 ГК РФ и ссылка суда первой инстанции, решение которого суд кассационной инстанции признал законным и обоснованным, на то, что Указом Президента РФ от 26 марта 2003 г. N 370 признан утратившим силу Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 "О Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации", пунктом 5.14.6 которой также предусматривалось право арендаторов на долгосрочную аренду помещений. Согласно ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после их введения. На отношения, возникшие до введения в действие закона, его действие распространяется только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом*(408).

Общая характеристика договора аренды зданий и сооружений

Согласно договору аренды здания или сооружения арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование либо только во временное пользование арендатору здание или сооружение (п. 1 ст. 650 ГК РФ).

Приведенная легальная формулировка договора аренды здания или сооружения должна быть уточнена за счет тех положений, которые предусмотрены более общей нормой, содержащейся в разделе об аренде ст. 606 ГК РФ: арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование либо только во временное пользование арендатору здание или сооружение за плату.

Договор аренды зданий или сооружений является консенсуальным, возмездным, двустороннеобязывающим. Консенсуален этот договор по той причине, что его вступление в силу не связывается с передачей арендатору арендованного имущества, а обусловлен достижением сторонами согласия об этом. Возмездным этот договор квалифицируют по той причине, что арендодатель, передавая здание или сооружение во временное пользование, получает встречное предоставление в виде арендной платы. И двустороннеобязывающим этот договор является в связи с тем, что каждая из сторон является должником своего контрагента и несет обязанности перед своим кредитором. Одновременно каждая из сторон по договору является и кредитором своего контрагента, имея право требовать от него исполнения обязанностей, предусмотренных договором аренды.

Существенными условиями договора аренды зданий и сооружений являются условия о предмете и о размере арендной платы.

Предметом договора аренды зданий и сооружений являются действия арендодателя и арендатора по передаче арендованного имущества во временное владение и пользование, его принятию и оплате, а также само передаваемое имущество (здания и сооружения как разновидность недвижимости)*(409). При этом применительно к передаваемому недвижимому имуществу должны быть указаны те данные, которые позволяют определенно установить имущество (здания или сооружения), подлежащее передаче арендатору (п. 3 ст. 607 ГК РФ).

Объектами аренды могут быть только непотребляемые вещи. При этом такие вещи должны быть индивидуально-определенными и способными выступать в качестве самостоятельных объектов гражданского оборота. В частности, не может рассматриваться в качестве объекта аренды используемый на основании договора конструктивный элемент здания или сооружения (например, крыша здания или стена сооружения, используемые для рекламных целей)*(410).

Хотя предметом данной разновидности договора аренды являются здания и сооружения, однако судебно-арбитражная практика фактически приравняла по правовому режиму к этим понятиям и понятие "нежилое помещение"*(411).

Кроме того, существенным условием этого договора является условие о размере арендной платы (п. 1 ст. 654 ГК РФ). Возмездность договора аренды вообще и договора аренды зданий и сооружений, в частности, предполагает, что неуказание сторонами в договоре размера арендной платы либо способа, при помощи которого таковая может быть определена, приводит к недействительности соответствующего договора. Судебно-арбитражная практика строго придерживается этой прямо вытекающей из закона позиции. Так, по одному из рассмотренных в порядке надзора дел Президиум ВАС РФ указал, что условие договора аренды об арендной плате является существенным условием арендных отношений*(412).

Законодатель не сформулировал легального определения понятий "здание" и "сооружение". Однако, с формально-юридической точки зрения, разница между зданиями и сооружениями не имеет принципиального значения, поскольку законодатель установил единый правовой режим для обеих разновидностей недвижимого имущества. В.В. Витрянский, проявляя прагматический подход, пишет о том, что "попытки дать юридические дефиниции понятий "здание" и "сооружение" вряд ли целесообразны, поскольку указанные понятия не относятся к числу правовых категорий" и полагает, что более точно было бы употреблять выражение "здания и иные сооружения"*(413).

Гораздо существеннее те критерии, при помощи которых здания и сооружения отграничиваются от иных смежных объектов недвижимости. Это важно по той причине, что для аренды зданий и сооружений установлены особые правила регулирования.

Принятые дефиниции зданий и сооружений имеют доктринальный характер и основываются, как правило, на этимологическом понимании этих терминов. Так, В.Н. Литовкин пишет о том, что здания и сооружения "отличаются неподвижностью, фундаментальной привязкой к конкретному земельному участку, на котором они возведены, конструктивно рассчитаны на длительный срок эксплуатации, отдельные из них представляют художественную ценность и поэтому имеют относительно высокую ценность, особенно памятники истории, культуры, архитектуры, являющиеся уникальными объектами, на стоимость которых оказывает самостоятельное влияние и местонахождение земли под зданием и сооружением"*(414). В.В. Витрянский полагает, что "под зданием (сооружением) следует понимать любой искусственно возведенный на земельном участке или под ним (под землей) самостоятельный объект, который фундаментально связан с земельным участком, используется (или может быть использован) по целевому назначению и перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно"*(415). А.А. Иванов пишет о том, что, исходя из обычного значения этих терминов, можно сделать вывод о том, что здания предназначены для постоянного нахождения в них людей, тогда как сооружения обычно не используются для этих целей*(416). Е.Е. Дорогавцева указывает на то, что сооружения носят временный характер и служат чисто техническим целям, в отличие от зданий, которые предназначены для постоянного нахождения в них людей*(417). В.С. Ем подчеркивает, что "традиционно в российской цивилистике здания и сооружения обозначались термином "строение". При этом под строением понималась и понимается постройка, прочно юридически связанная с земельным участком"*(418).

Юридическая точка зрения серьезно подкрепляет точку зрения, согласно которой отрицается возможность признания права собственности на часть здания (каковым является, например, нежилое помещение) и вещное право на таковое может быть выражено только в идеальных долях*(419). Как отмечает В.В. Чубаров, "при таком подходе здание может быть продано или иным образом отчуждено по частям только путем продажи доли в праве общей долевой собственности на здание"*(420).

Сомнения в этом вопросе разрешила судебно-арбитражная практика, которая рассматривает нежилые помещения как объекты гражданских прав, допуская возможность сделок с ними, в том числе и заключение договоров аренды нежилых помещений.

Форма, государственная регистрация и срок договора аренды зданий и сооружений

Договор аренды здания или сооружения заключается в письменной форме путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами (п. 1 ст. 651 ГК РФ). Нарушение указанного требования является основанием для признания соответствующей сделки недействительной. В договоре аренды здания или сооружения должны быть указаны сведения, которые позволяют определенно установить, какое здание или сооружение подлежит передаче в качестве объекта аренды.

Для регулирования аренды зданий и сооружений важен срок, на который заключается соответствующий договор. Этот договор может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока (на неопределенный срок). В том случае, если договор аренды здания, сооружения или иной недвижимости заключен на неопределенный срок, то каждой из сторон предоставлено право в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за три месяца (п. 2 ст. 610 ГК РФ). Для расторжения договоров аренды недвижимости, заключенных бессрочно, установлены более длительные сроки для предупреждения о предстоящем расторжении, нежели для расторжения договоров аренды движимого имущества (в этом случае контрагент по сделке должен быть предупрежден за месяц до расторжения договора). Это обусловлено тем, что недвижимые объекты более сложны для использования и, следовательно, их освобождение требует большего времени, нежели высвобождение из использования движимой вещи.

В том случае, если договор аренды здания или сооружения заключается на срок не менее одного года, то он подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п. 2 ст. 651 ГК РФ). Следовательно, если договор аренды здания или сооружения заключен на срок до одного года, то его государственной регистрации не требуется. Срок действия договора аренды здания или сооружения, определенный с первого числа какого-либо месяца текущего года до 30 (31-го) числа предыдущего месяца следующего года, признается равным году и, следовательно, соответствующий договор аренды здания или сооружения подлежит государственной регистрации*(421).

Государственная регистрация договора аренды объекта недвижимого имущества возможна при условии наличия государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в ЕГРП (п. 2 ст. 13 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

До разграничения государственной собственности на землю проведение государственной регистрации права государственной собственности на землю для осуществления распоряжения землями, находящимися в государственной собственности, не требуется. Распоряжение указанными землями до разграничения государственной собственности на землю осуществляется органами местного самоуправления в пределах их полномочий, если законодательством не предусмотрено иное. Порядок распоряжения указанными землями до разграничения государственной собственности на землю может быть определен Правительством РФ (п. 10 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации"*(422)).

Если в аренду сдаются здание, сооружение, помещения в них или части помещений, то к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются поэтажные планы здания, сооружения, на которых обозначаются сдаваемые в аренду помещения с указанием размера арендуемой площади (п. 3 ст. 26 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

В судебно-арбитражной практике сформулированы определенные правила в отношении тех договоров аренды зданий и сооружений, которые не подлежат государственной регистрации. К числу таких договоров относятся:

 - заключенные на неопределенный срок;

- заключенные на срок менее одного года, если их сила распространена на предшествующие отношения сторон, которые в совокупности превысили один год;

- заключенные на срок менее одного года и продленные на неопределенный срок;

- заключенные на срок менее одного года и продленные на тот же срок*(423);

- заключенные со сроком действия до наступления определенного события (такое условие не может квалифицироваться как условие о сроке)*(424).

Арендная плата по договору аренды недвижимости

Условие о размере арендной платы является существенным условием договора аренды здания или сооружения. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор считается незаключенным (п. 1 ст. 654 ГК РФ). Также, как и при купле-продаже недвижимости, при заключении договора аренды здания или сооружения, в котором отсутствует условие о цене (размере арендной платы), не могут быть применены правила определения цены, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные товары (п. 3 ст. 424 ГК РФ).

Следует иметь в виду, что условие о размере арендной платы должно быть определено в денежной сумме и указано в том же документе, которым оформляется заключение договора аренды здания или сооружения, а также подписано обеими сторонами. В том случае, если стороны предполагают, что оплата по договору будет носить характер натуральной оплаты, размер арендной платы должен быть определен в конкретной величине.

В п. 2 ст. 654 ГК РФ сформулировано общее правило, согласно которому в установленную в договоре аренды здания или сооружения плату за пользование зданием или сооружением включается плата за пользование земельным участком, на котором оно расположено, или передаваемой вместе с ним соответствующей частью земельного участка. Однако эта норма носит диспозитивный характер. Стороны при заключении договора могут установить иное. Равным образом иное может быть установлено и законом. В этом случае за пользование земельном участком, на котором расположено арендуемое здание или сооружение, будет взиматься дополнительная плата, на условиях, оговоренных договором, заключенным сторонами, или законом.

Гражданское законодательство допускает, чтобы стороны при заключении договора предусмотрели не абсолютную величину арендной платы, а стоимость арендной платы за единицу арендуемой площади (ставка арендной платы). В этом случае величина арендной платы определяется путем умножения ставки арендной платы на размер арендуемого помещения.

Публичный собственник, определяя условия передачи недвижимого имущества в аренду, как правило, нормативно определяет и методику расчета арендной платы. Так, к примеру, порядок определения размера арендной платы за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности, устанавливаются соответственно Правительством Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления (п. 3 ст. 65 ЗК РФ).

К примеру, арендная плата за нежилые помещения, арендодателем которых является Санкт-Петербург, рассчитывается в порядке, установленном Законом Санкт-Петербурга от 18 сентября 1997 г. N 149-51 "О порядке определения арендной платы за нежилые помещения, арендодателем которых является Санкт-Петербург" (с изменениями на 17 июля 2003 г.), по методике, утвержденной распоряжением губернатора Санкт-Петербурга от 22 декабря 1997 г. N 1291-р о методике определения уровня арендной платы за объекты нежилого фонда (с изменениями на 18 декабря 2002 г.). Согласно ст. 3 названного закона и указанной методике расчетная ставка аренды за квадратный метр определяется путем умножения рыночной ставки на коэффициент социальной значимости. Значения коэффициентов социальной значимости установлены в приложении к данному Закону Санкт-Петербурга. В соответствии с п. 5 приложения для учреждений, собственником имущества которых является исключительно Российская Федерация либо Санкт-Петербург, установлен Кс = 0,05.

Поскольку аренда недвижимого имущества предполагает, что арендодатель обязан передать арендатору имущество со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами, то неисполнение арендодателем этой обязанности, в том случае, если это исключает возможность эксплуатации объекта аренды, является основанием для отказа от уплаты арендной платы.

Так, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом, арендодатель обратился с иском к арендатору о взыскании задолженности по арендной плате за предоставленный в пользование по договору аренды вертолет. Хотя передача вертолета арендатору состоялась, однако тот фактически не мог использовать вертолет, поскольку вертолет был передан без свидетельства о регистрации и сертификатов летной годности (удостоверений о годности воздушных судов к полетам, наличие которых в обязательном порядке предусмотрено ст. 33, 36 Воздушного кодекса РФ). При отсутствии этих документов воздушные суда (в том числе и вертолеты) к эксплуатации допущены быть не могут. Хотя арендатор неоднократно обращался к арендодателю с просьбой передать ему необходимые для эксплуатации вертолета документы, однако арендодатель не передал этих документов арендатору. Установив эти обстоятельства, арбитражный суд сделал вывод о том, что арендодатель не мог использовать без указанных документов арендованный вертолет, в связи с чем арендодателю было отказано во взыскании арендной платы*(425).

Стороны по договору аренды недвижимости. Их права и обязанности

По общему правилу арендодателем может выступать собственник передаваемого в аренду недвижимого имущества.

Существуют некоторые особенности передачи недвижимости в аренду, если арендодателем выступает публичный собственник. В соответствии с действующим законодательством функции лица, осуществляющего полномочия по распоряжению государственной собственностью, исполняет Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом (ранее эту функцию выполняло Министерство имущественных отношений РФ). Таким образом, применительно к договорам аренды необходимо отметить, что полномочия по передаче во временное владение и пользование государственных объектов недвижимости выполняют территориальные агентства ФАУФИ, в то время как, строго говоря, арендодателем является государство (субъект РФ, муниципальное образование).

Если здание (помещение в нем), находящееся на неделимом земельном участке, принадлежит нескольким лицам на праве собственности, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора, если иное не предусмотрено Земельным кодексом РФ, федеральными законами (п. 3 ст. 36 ЗК РФ). Если в здании, находящемся на неделимом земельном участке, помещения принадлежат одним лицам на праве собственности, другим лицам на праве хозяйственного ведения или всем лицам на праве хозяйственного ведения, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора, если иное не предусмотрено Земельным кодексом РФ, федеральными законами. При этом договор аренды земельного участка заключается с условием согласия сторон на вступление в этот договор иных правообладателей помещений в этом здании (п. 3 ст. 36 ЗК РФ)*(426).

Как уже подчеркивалось выше, договор аренды зданий и сооружений является двустороннеобязывающим. Это означает, что контрагенты по сделке являются должниками друг перед другом, равно как они же являются и кредиторами по отношению друг к другу. Основной обязанностью арендодателя является передача помещения арендатору, в то время как основной обязанностью арендатора является уплата арендной платы, содержание арендованного в надлежащем состоянии и возврат арендованного имущества по истечении срока арендного договора. В то же время следует иметь в виду, что арендодатель вправе требовать арендную плату только после того, как исполнена обязанность арендодателя по отношению к арендатору по передаче недвижимости по акту сдачи-приемки. В этой связи ошибочными являются представления о том, что арендатор обязан вносить арендную плату независимо от выполнения или невыполнения арендодателем своих обязательств по передаче ему помещения*(427).

Специфика зданий и сооружений как объектов недвижимости диктует и необходимость особых правил, регулирующих порядок их передачи от арендодателя к арендатору. Вопрос о том, было ли действительно передано здание (сооружение) арендатору, влечет важные юридические последствия. Именно поэтому в законодательстве установлены особые требования к процедуре передачи. Передача здания (сооружения) от арендодателя к арендатору осуществляется по передаточному акту либо иному документу о передаче, подписываемому сторонами (п. 1 ст. 665 ГК РФ). Составление передаточного акта имеет доказательственное значение. С его подписанием сторонами начинает действовать презумпция того, что обязательство арендодателя передать здание (сооружение) арендатору считается исполненным. Вместе с тем исполнение обязанности арендодателя по передаче недвижимого имущества может доказываться и иными способами. Кроме того, доказательственное значение акта о передаче недвижимости по договору аренды проявляется в том, что этот акт фиксирует состояние, в котором было передано имущество. Это обстоятельство важно для распределения между арендодателем и арендатором расходов по осуществлению капитального ремонта (это обязанность арендодателя, если иное не предусмотрено правовыми актами или договором) и текущего ремонта (это обязанность арендатора, если иное не предусмотрено правовыми актами или договором).

Арендатор, права которого нарушаются, вправе прибегнуть к различным способам защиты. В частности, арендатор может прибегнуть к вещно-правовым способам защиты и истребовать недвижимое имущество из незаконного владения как собственника, так и третьих лиц. Однако такое требование может быть заявлено арендатором только после того, как он станет законным владельцем спорного имущества, то есть после того, как арендодатель передаст ему арендованное имущество.

Так, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом, арендатор обратился с иском об истребовании сданного ему в аренду нежилого помещения у лица, занимающего это помещение. Исковое требование было обосновано тем, что истец, будучи арендатором, является титульным владельцем спорной недвижимости и в силу ст. 301 и 305 ГК РФ вправе истребовать его из чужого незаконного владения третьих лиц. Отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд обосновал это тем, что передача арендодателем помещения арендатору не состоялась и последний не вступил во владение им. Следовательно, арендатор не стал законным владельцем спорного имущества и не имел права на использование вещно-правовых способов защиты от действий третьих лиц. Права арендатора в данном случае защищаются в соответствии с п. 3 ст. 611 ГК РФ, согласно которому, если арендодатель не предоставил арендатору сданное внаем имущество в указанный в договоре аренды срок, арендатор вправе истребовать от него это имущество и потребовать возмещения убытков, причиненных задержкой исполнения, либо потребовать расторжения договора и возмещения убытков, причиненных его неисполнением*(428).

Тема 9. Сделки с предприятиями как имущественными комплексами

Литература

Алфеевский С.А. Аренда торговых предприятий. М., 1923.

Артабаева Л.С. К вопросу о понятии купли-продажи предприятия//Юрист. 2001. N 1.

Артабаева Л.С. Предприятие как имущественный комплекс//Юрист. 2001. N 6.

Бегичев А.В. Предприятие как имущественный комплекс//Юридический мир. 2001. N 10.

Бегичев А.В. Наследование по закону предприятия как имущественного комплекса в Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

Белов В.А. Имущественные комплексы. М., 2004.

Болтанова Е.С. Операции с недвижимостью: Купля-продажа, дарение, наследование, налогообложение. Ростов н/Д., 2002.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договор продажи предприятия//Бюллетень нотариальной практики. 2000. N 1.

Виноградова Л.М. Государственная регистрация прав на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним//Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Сб. научных трудов. Вып. 2. СПб., 1997.

Витрянский В.В. Договор продажи предприятия//Вестник ВАС РФ. 1999. N 11.

Витрянский В.В. Основные направления развития гражданского законодательства о предприятии как объекте гражданских прав//Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.

Гайбатова К.Д. Предприятие - объект гражданских прав: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.

Галунов П.Б. Особенности государственной регистрации прав и сделок с предприятиями как имущественными комплексами//Законодательство. 2003. N 3.

Гампер Л.Т. Купля-продажа предприятия в российском гражданском праве. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

Гольдовский О. О мерах против недобросовестных платежей и о переходе торговых и промышленных предприятий//Юридический вестник. 1913. Кн. 2.

Гольмстен А.Х. О торговом предприятии по русскому праву//Журнал Санкт-Петербургского Юридического Общества. 1894. Кн. 9.

Гражданское право России. Ч. 2: Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997.

Грибанов А. Предприятие и фирменное наименование: Сравнительный анализ по праву России и Германии//Хозяйство и право. 2000. N 11.

Грибанов А. Понятие предприятия в российском гражданском праве//Хозяйство и право. 2003. N 5.

Грибанов А. Порядок совершения сделок с предприятием в российском праве (Практические проблемы)//Хозяйство и право. 2003. N 11.

Грибанов А. Правовая природа предприятия - имущественного комплекса в праве России//Хозяйство и право. 2003. N 7.

Грибанов А.В. Предприятие как объект гражданско-правовых отношений (По праву России и Германии): Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

Грибанов А.В. Предприятие: Проблемы доктрины и законодательства//Хозяйство и право. 2000. N 5.

Григорьева А.Г. Субъектный состав правоотношений, возникающих при залоге предприятия//Предпринимательское право. 2005. N 2.

Гримм Д. Переход торговых и промышленных предприятий//Вестник гражданского права. 1915. N 1, 3.

Данилочкина Т.В. Предприятие как предмет отдельных гражданско-правовых сделок//Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 7/Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003.

Догадов В.М. Предприятие как объект оборота//Известия Иваново-Вознесенского политехнического института. 1922. N 6.

Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе//Юридический мир. 1997. N 9.

Ем В.С. Договор продажи предприятия как форма отчуждения и приобретения бизнеса//Законодательство. 1999. N 11.

Жариков В.В. Особенности правового режима предприятия и отдельных видов имущества, входящего в его состав//Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 7/Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003.

Закон о переходе по договорам торговых и промышленных предприятий: Обсуждение проекта, проект в редакции Государственной Думы, Государственного Совета, окончательный текст закона. М., 1916.

Козлова Е.Б. Государственная регистрация договора купли-продажи предприятия и переход права собственности на предприятие как имущественный комплекс//Юридический мир. 1999. N 3.

Козлова Е. Предприятие как объект права и особенности государственной регистрации отдельных договоров купли-продажи предприятий//ЭЖ-Юрист.  1998. N 13.

Козлова Е. Предприятие как объект и субъект права//Российская юстиция. 2002. N 8.

Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России//Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. М., 1998.

Кондратюк А.В. Договор купли-продажи предприятия//Кодекс-info. 2001. N 11.

Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997.

Куликов А. Ипотека предприятия как имущественного комплекса. М., 2000.

Куликов А.Д. Правовое регулирование ипотеки предприятия//Юридический мир. 1999. N 11.

Лантюхов А., Щепоткин-Маринин С. Ипотека предприятий: Взвесить все "за" и "против"//Экономика и жизнь. 1997. N 45.

Лапач В.А. Имущественные комплексы предприятий как объекты права: Понятие и проблемы//Юридический вестник Ростовской государственной экономической академии. 1999. N 3.

Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. СПб., 2001.

Масевич М.Г., Чучуева С.М. Продажа предприятия//Дело и право. 1996. N 7.

Михайлов Н.И. Аренда предприятий: Проблемы и перспективы//Правоведение. 1991. N 2.

Моргулис М.И. Вопросы передачи предприятий, зданий, сооружений и оборудования в практике Госарбитража. М., 1962.

Никонов С.П. Юридическая природа торговых и промышленных предприятий по торговому праву. Петроград, 1917.

Пискунова М.Г. О государственной регистрации прав на предприятие как имущественный комплекс//Правовое регулирование рынка недвижимости. 2001. N 1 (6).

Поваров Ю.С. Предприятие как объект гражданских прав: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000.

Пятков Д. Государственное предприятие как предмет договора купли-продажи//Хозяйство и право. 1998. N 1.

Ратнер А.С. Переход торговых и промышленных предприятий на ходу//Вестник советской юстиции. 1927. N 2.

Розенберг В.В. Торговое имя, фирма и торгово-промышленное предприятие//Вестник финансов, промышленности и торговли. 1913. N 19.

Розенберг В.В. Фирма: Догматический очерк. СПб., 1914.

Романов О.Е. Предприятие и иные имущественные комплексы как объекты гражданских прав: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2003.

Романов О.Е. Теоретические и практические аспекты определения состава предприятия как имущественного комплекса//Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6/Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003.

Романов О.Е. Предприятие и иные имущественные комплексы как объекты гражданских прав. СПб., 2004.

Степанов В.Г., Кравченко Н.Н. Унитарное предприятие как имущественный комплекс//Законодательство и экономика. 2003. N 9.

Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М., 2002.

Степанов С.А. Имущественные комплексы в гражданском праве//Проблемы теории гражданского права. М., 2003.

Степанов С.А. О "юридических границах" предприятия как имущественного комплекса//Цивилистическая практика. Екатеринбург. 2001. N 2.

Степанов С.А. Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000.

Степанов С.А. Часть предприятия как объект гражданских прав//ЭЖ-Юрист.  1999. N 52.

Степанов С.А. "Юридические границы" предприятия как имущественного комплекса//Правовое регулирование оборота недвижимого имущества: Сб. научных статей. Екатеринбург, 2002.

Табашников В.Н. Предприятие как объект гражданских прав//Законодательство. 1998. N 9.

Телюкина М.В. Наследование предприятия//Коллегия. 2002. Июль.

Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие в праве Западно-Европейском и РСФСР. Л., 1924.

Утка В. Аренда предприятия как имущественного комплекса//Хозяйство и право. 1999. N 2.

Чеучева С.М. Правовое регулирование продажи предприятий: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1997.

Эрделевский А. Предприятие как недвижимость: Регистрация прав//Законность. 1998. N 5.

Нормативные акты

Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 132, 300, 334, 340, 454, 549, 559-566, 586, 607, 625, 650, 656-664, 740, 754, 1014, 1015, 1065, 1173, 1178).

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ст. 94, 109, 110, 139, 175, 195, 196)//СЗ РФ. 2002. N 43 (с послед. изм.).

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ст. 1, 5, 13, 55, 69-73)//СЗ РФ. 1998. N 29.

Постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 22 июня 1927 г. о введении в действие Положения о фирме//СП СССР. 1927. N 40.

Постановление Совета народных комиссаров СССР от 15 февраля 1936 г. N 254 о порядке передачи государственных предприятий, зданий и сооружений//СЗ СССР. 1936. N 11. Ст. 93.

Постановление Совета министров СССР от 16 октября 1979 г. N 940 "Положение о порядке передачи предприятий, объединений, организаций, учреждений, зданий и сооружений"//СП СССР. 1979. N 26. С. 172.

Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 15 апреля 1993 г. N 4814-1 о правопреемстве фирменных наименований акционируемых государственных предприятий//Ведомости Съезда НД РФ и ВС РФ. 1993. N 17.

Указ Президента РФ от 2 июня 1994 г. N 1114 "О продаже государственных предприятий-должников"//СЗ РФ. 1994. N 6. Ст. 592.

Судебно-арбитражная практика

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"" (п. 13)//Бюллетень Минюста РФ. 2001. N 4.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2001 г. N 60 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в РФ"" (п. 5)//РГ. Приложение. 2001. N 37.

Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 1996 г. N 7288/95.

Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 1996 г. N 5805/95.

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 1996 г. N 7805/95.

Постановление Президиума ВАС РФ от 16 мая 2000 г. N 6134/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 22 мая 2001 г. N 5234/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. N 6245/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 13 февраля 2002 г. N 6704/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 4193/01.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 августа 2002 г. N 1744/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2002 г. N 6616/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 2003 г. N 288/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 августа 2003 г. N 8501/03.

Постановление Президиума ВАС РФ от 16 сентября 2003 г. N 7677/03//Вестник ВАС РФ. 2004. N 2.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 2004 г. N 8974/04.

Определение ВС РФ от 4 ноября 2003 г. N КАС03-512.

Общая характеристика правового регулирования сделок с предприятиями

Будучи объектом гражданского права, предприятие выступает в качестве предмета разнообразных гражданско-правовых сделок. Вместе с тем действующее гражданское законодательство устанавливает специальные правила совершения сделок с предприятиями только в четырех случаях: при продаже предприятия, при аренде предприятия, при залоге (ипотеке) предприятия и при доверительном управлении предприятием. При этом удельный вес норм, регламентирующих указанные сделки, не одинаков.

Если купля-продажа и аренда предприятия довольно подробно урегулированы в специальных параграфах ГК РФ (соответственно § 8 гл. 30 и § 5 гл. 34 ГК РФ), то регламентация залога предприятия выведена за рамки ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 334 ГК РФ залог предприятий регулируется Законом об ипотеке, который, в свою очередь, содержит главу XII "Особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений" (ст. 69-73).

Что касается доверительного управления предприятиями, то о соответствующих сделках в ГК РФ содержится только упоминание (п. 1 ст. 1013 ГК РФ). Косвенное регулирование доверительного управления предприятием осуществляется в соответствии с нормой, согласно которой доверительный управляющий, хотя и вправе совершать в отношении полученного в доверительное управление имущества любые юридические и фактические действия, однако распоряжение недвижимостью из состава предприятия может осуществлять только в случаях, предусмотренных договором доверительного управления (п. 1 ст. 1020 ГК РФ). Вместе с тем, согласно Закону о госрегистрации прав на недвижимость, любые права на недвижимое имущество, связанные с распоряжением им на условиях доверительного управления или опеки, должны регистрироваться только на основании документов, определяющих такие отношения, в том числе на основании договоров или решения суда (ст. 30).

Кроме того, в действующем законодательстве упоминается о возможности совершения с предприятием таких сделок, как договор строительного подряда на строительство или реконструкцию предприятия, закрепление предприятия как имущественного комплекса в хозяйственном ведении за государственным (муниципальным) унитарным предприятием, закрепление предприятия как имущественного комплекса в оперативном управлении за казенным предприятием, передача имущественного комплекса предприятия в ходе реорганизации юридического лица, передача имущественного комплекса предприятия в рамках процедуры приватизации и передача имущественного комплекса предприятия на основании завещательного распоряжения.

Упоминаний о возможности совершения с предприятиями как имущественными комплексами каких-либо иных сделок в законодательстве не содержится. Это дало основания исследователям сделать предположение о том, что в законе содержится исчерпывающий перечень сделок, объектом которых может быть предприятие*(429). Этот вывод обосновывается тем, что предприятие может быть оборотоспособно ровно настолько, насколько об этом прямо сказал законодатель. По общему правилу имущественные комплексы (и их разновидность - предприятия) не могут быть признаны объектами, полностью свободными в обороте. Имущественные комплексы могут быть предметом только тех сделок, о возможности совершения которых прямо упоминает законодатель*(430).

В то же время в литературе высказано и противоположное мнение. С.А. Степанов считает, что "предприятие в целом или его часть как имущественный комплекс и самостоятельный объект гражданских прав может являться предметом любой предусмотренной или, по крайней мере, не запрещенной законом сделки. В целом оборотоспособность имущественного комплекса связана лишь с отнесением предприятия к недвижимости, которая предусматривает некоторые особенности свободного отчуждения и перехода от одного лица к другому"*(431). Такой подход допускает возможность совершения с предприятием и иных сделок, прямо не предусмотренных гражданским законодательством применительно к предприятиям как имущественным комплексам: мены, дарения, бесплатной передачи под выплату ренты и пр. Эта позиция представляется более обоснованной, поскольку базируется на общедозволительном принципе, характерном для гражданского оборота имущества. Поскольку предприятия как объекты гражданских прав специальным образом (отдельным указанием законодателя) не ограничены в обороте, нет оснований сужать возможности их свободного использования при совершении самых разнообразных гражданско-правовых сделок. Этот подход находит отражение и в действующем законодательстве. Статья 132 ГК РФ оставляет открытым перечень сделок, объектом которых может выступать предприятие (предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав).

Понятие предприятия как объекта гражданских прав

В соответствии со ст. 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Предприятия являются весьма специфическими объектами гражданско-правового регулирования. Специфика предприятия проявляется в том, что его составляющими частями являются неоднородные элементы. Это осложняет организацию гражданско-правового оборота предприятий как имущественных комплексов.

Соединение указанных в легальном определении предприятия элементов в единое целое свидетельствует об относительной имущественной замкнутости всей системы, состоящей из указанных объектов. Эта имущественная замкнутость диктуется необходимостью достижения некоей единой хозяйственной цели: обеспечение деятельности данного имущественного комплекса, направленной на извлечение прибыли. Все элементы этого имущественного комплекса взаимосвязаны и взаимообусловлены, и только их единое целое позволяет достигать желаемого результата - функционирования предприятия с целью получения прибыли. В качестве фактора, объединяющего совокупность имущества, выступает предназначение этого имущества. Причем цели его использования должны иметь предпринимательский характер, что является обязательным условием для формально-юридической квалификации совокупности имущества как предприятия.

В то же время предприятие как совокупность имущественных и неимущественных элементов не является абсолютно замкнутой системой. Логика предпринимательской жизни стимулирует постоянное изменение отдельных элементов этой системы, в то же время сохраняющей свою качественную целостность. Действительно, предприятие постоянно закупает сырье, перерабатывает его, продает изготовленную продукцию, покупает и отчуждает средства производства, имеет банковские счета с постоянно меняющимся балансом и т.д. Но при непрерывном изменении отдельных элементов единая сущность предприятия, определяемая его целевым предназначением, остается неизменной.

Самодостаточность имущественного комплекса приводит к обособлению предприятия от его учредителя, к автономизации, независимости от собственника. Как следствие, это делает правомерной постановку вопроса о превращении предприятия в субъекта права, то есть самостоятельное лицо, осуществляющее деятельность вне зависимости от иного лица, хотя и являющегося его учредителем. Стремление к полному имущественному обособлению предприятия как имущественного комплекса от его собственника отражается в постоянной борьбе в юридической доктрине двух тенденций - оценки предприятия как субъекта права и его характеристики с точки зрения объекта права. Однако в целом эта борьба неизменно заканчивается признанием законодателем предприятия как особого объекта частного права*(432).

Будучи имущественным комплексом, предприятие признается недвижимостью. Вместе с тем это не означает, что в составе предприятия в обязательном порядке должны находиться недвижимые по природе вещи, то есть земельный участок, здания, сооружения, строения, нежилые помещения и т.д. (так называемая поземельная недвижимость). Гипотетически несложно представить предприятие, не имеющее в своем составе материальных объектов и состоящее исключительно из имущественных прав, а также исключительных прав. В том случае, если совокупность этих имущественных и исключительных прав будет представлять из себя единый имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности, то это будет свидетельствовать о том, что комплекс указанных прав представляет из себя предприятие.

Еще в дореволюционном российском правоведении шел спор о том, должно ли предприятие быть юридическим лицом либо совокупность его признаков требует распространения на него режима объекта гражданского права.

Так, известный исследователь торгового права П.П. Цитович писал о том, что торговое предприятие можно рассматривать в качестве юридического лица*(433).

Профессор А.И. Каминка, дискутируя по данной проблеме, напротив, утверждал, что "признание торгового предприятия как такового юридическим лицом сводило бы на нет самое понятие юридического лица. Совершенно очевидно, что предприятие не субъект, но объект прав"*(434). Уточняя свои представления о предприятии, А.И. Каминка пишет о критерии, при помощи которого выделяется предприятие. Предприятием, с его точки зрения, признается имущество, основанное на единстве деятельности*(435). Таким образом, в данном подходе соединяется объективное (имущество) с субъективным (деятельность, определяемая через единство, т.е. через цели субъекта, осуществляющего деятельность).

Профессор Г.Ф. Шершеневич пришел к выводу, что "экономическая самостоятельность торгового предприятия не могла не вызвать представления о юридической обособленности его"*(436). Такой подход базируется на представлении об объективной основе предприятия - его экономической самостоятельности, самодостаточности как критерии объективации данного юридического феномена.

Другую точку зрения поддерживал А.Х. Гольмстен, который считал, что предприятие является экономическим институтом, но не юридической конструкцией. Возражая господствовавшему в науке торгового права мнению о том, что предприятие есть universitas bonorum*(437), А.Х. Гольмстен писал, что таким подходом "смешивается предприятие с товаром, составляющим предмет сделок, кои входят в состав предприятия"*(438). Далее он указывал, что "торговое предприятие только и может быть квалифицировано как нечто, связанное с лицом торгующим, - как проявление его деятельности"*(439). Подобный - "экономический" - подход к пониманию предприятия представляется негативным для предпринимательской и юридической практики, поскольку отсутствие формализации в элементах предприятия неизбежно влечет споры о самом феномене предприятия как системном объекте гражданского оборота. Практика оборота не может смириться исключительно с экономическими представлениями о предприятии, поскольку контуры таковых размыты, что дестабилизирует практические нужды текущей экономической деятельности.

Отсутствие соответствующих законодательных положений в российском праве влекло разночтения в дореволюционной правоприменительной практике. Исследователи отмечали, что "идея самостоятельности торгового предприятия успела выразиться в русском законодательстве"*(440)  и, как следствие, "если устарелому русскому законодательству не чужда идея самостоятельности торгового предприятия, то тем более должна была выразиться она в нашей судебной практике. Переход предприятия из рук в руки, как особой имущественной массы, без приостановки его деятельности, "на ходу", составляет обычное явление. Однако, ввиду молчания закона, и практика не решается допустить передачу пассива без согласия кредиторов, с освобождением прежнего хозяина от ответственности по обязательствам предприятия. Не решается она также составить из имущества предприятия особую массу для преимущественного удовлетворения его кредиторов"*(441).

В советское время термин "предприятие" использовался для обозначения субъекта права. В соответствии со ст. 24 Гражданского кодекса РСФСР (1964) государственное предприятие было одним из видов юридического лица. А согласно п. 1 Положения о социалистическом государственном производственном предприятии*(442)  оно являлось основным звеном народного хозяйства. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик*(443)  и ГК РСФСР "узаконили сложившееся на практике еще до их издания признание юридическими лицами всех состоящих на хозяйственном расчете государственных предприятий"*(444).

Принципы централизации и государственного монополизма в экономике делали невозможным рассмотрение предприятия в качестве объекта гражданского права, поскольку предприятие не могло быть предметом сделок купли-продажи, не могло менять своего собственника. На долгое время вопрос о возможности рассмотрения предприятия как объекта прав был закрыт.

Возрождение представлений о предприятии как объекте гражданского оборота связано со становлением рыночных отношений в России. Первые законодательные попытки рассмотрения предприятий как объекта прав появились в приватизационном законодательстве. Так, в соответствии с Законом РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-I "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР"*(445)  в качестве одного из способов приватизации допускалась продажа предприятий. Хотя действовавшее на тот момент законодательство рассматривало предприятия как субъекты права, однако de facto приватизационное законодательство отказалось от такого понимания предприятия и рассматривало его как имущественный комплекс, с которым допустимо совершение определенных сделок (приватизационных сделок).

Более ощутимо ситуация изменилась в 1994 г. с принятием нового Гражданского кодекса РФ. Предприятие, в соответствии со ст. 132 ГК РФ, рассматривается как объект гражданских прав. Предприятие в целом либо его части могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и иных сделок, на основании которых происходит установление, изменение и прекращение вещных прав.

Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимым имуществом. Однако при этом предприятие не обладает признаками недвижимости по природным свойствам (такими как, например, неразрывная связь с землей, невозможность перемещения без несоразмерного причинения ущерба его предназначению и пр.). Напротив, признаки, которыми характеризуется предприятие, свидетельствуют о его коренных отличиях от поземельной недвижимости: предприятие изменчиво, его состав объективно неопределенен, предприятие связано не с земельным участком, а с субъектом-правообладателем, и т.д. Таким образом, предприятие является недвижимостью исключительно в силу прямого указания в законе, но никак не в силу своих естественных свойств.

Вместе с тем указание в законодательстве на то, что предприятие признается недвижимостью, порождает в практике целый ряд трудноразрешимых проблем, в связи с чем в юридической литературе предлагается исключить положения законодательства, которые рассматривают предприятие как недвижимость*(446). Это объясняется тем, что "сформировавшийся в законодательстве, судебно-арбитражной практике и гражданско-правовой доктрине взгляд на предприятие как некий неделимый объект недвижимости существенно затрудняет совершение сделок с предприятиями и не соответствует потребностям имущественного оборота"*(447).

Хотя в ГК РФ и дается дефиниция понятия предприятия, однако в силу сложности явления, стоящего за этим определением, трудно признать совершенной практику законодательного регулирования оборота предприятий. Очевидно, что понятие предприятия следовало бы усовершенствовать за счет легального указания признаков предприятия. Отсутствие в законодательстве четких признаков предприятия как объекта гражданских прав, которые бы отличали предприятие от иных сходных объектов (например, от других имущественных комплексов), рассматривается как главный недостаток действующего российского законодательства*(448).

Состав предприятия как единого имущественного комплекса включает две основных группы элементов: имущество в том смысле, как это понимается в ст. 128 ГК РФ (то есть вещи, имущественные права и обязанности), а также объекты интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства индивидуализации предприятий.

Такой подход законодателя к определению предприятия стал поводом для некоторых исследователей усомниться в возможности квалифицировать предприятие как объект гражданских прав. Так, Н.И. Клейн и В.В. Чубаров сразу после принятия Гражданского кодекса Российской Федерации писали о том, что "... в ст. 132 ГК, по существу, содержится определение предприятия как субъекта гражданских прав. Такой вывод основан на том, что и права требования, и долги, и исключительные права могут принадлежать только субъекту права"*(449).

Другим аспектом этой проблемы - различная, двойственная (вещно-правовая и обязательственно-правовая) природа элементов, составляющих предприятие, - является рассмотрение предприятия как объекта вещных прав. В данном случае в понятии предприятия отражается проблема, получившая наименование права на право. В литературе оспаривается возможность рассмотрения предприятий как объектов вещных прав. Так, В.А. Белов рассматривает имущественные комплексы (в том числе и предприятия) в качестве объектов абсолютных прав особого рода*(450).

Договор продажи предприятия, его форма и государственная регистрация

В соответствии с договором продажи предприятия продавец принимает на себя обязательство передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением тех прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать иным лицам, а покупатель обязуется принять предприятие, уплатив за него предусмотренную договором денежную сумму (п. 1 ст. 454, п. 1 ст. 559 ГК РФ).

С точки зрения континентальных правовых традиций применение к отчуждению предприятия термина "продажа" представляется не совсем удачным. Впрочем, использованный законодателем юридико-технический прием может показаться вполне последовательным, поскольку предприятие рассматривается российским законодателем как объект гражданского права. Вместе с тем, представляются справедливыми суждения тех юристов, которые полагают, что предприятие не следовало бы рассматривать в качестве объекта купли-продажи, точно также, как не рассматривается объектом купли-продажи имущественное право. В этом смысле более корректным представляется квалифицировать такие договоры как договоры возмездного отчуждения (возмездной уступки) предприятия, а стороны договора именовать отчуждателем и приобретателем предприятия. Как следствие, это влечет предложения вынести за рамки гл. 30 ГК РФ соответствующие данному договору обязательства и изложить их в самостоятельной главе, которая должна предшествовать главе, регулирующей отношения мены*(451).

Вместе с тем факт остается фактом: действующее российское законодательство рассматривает предприятие как объект гражданских прав и употребляет по отношению к его возмездному отчуждению термин "продажа". Таким образом, анализ отношений, возникающих при возмездном отчуждении предприятия, должен строиться на основании подхода, избранного законодателем.

С точки зрения основных юридических характеристик договор продажи предприятия является консенсуальным, взаимным и возмездным. Кроме того, как уже отмечалось, предприятие обладает правовым режимом недвижимости в силу закона (п. 1 ст. 132 ГК РФ). Вместе с тем, последнее обстоятельство вряд ли может быть основанием для вывода о том, что продажа предприятия является разновидностью договора продажи недвижимости*(452). Договор продажи предприятия является самостоятельной разновидностью договора купли-продажи, и его регулирование осуществляется в соответствии с нормами § 8 гл. 30 ГК РФ. Это означает, что к договору продажи предприятия применяются нормы указанного параграфа, субсидиарно - нормы об общих положениях купли-продажи (§ 1 гл. 30 ГК РФ), а затем - общие нормы об обязательствах. К регулированию отношений, возникающих при возмездном отчуждении предприятия как имущественного комплекса, допустимо применение положений § 7 гл. 30 ГК РФ, которыми регламентирована продажа недвижимости, лишь в том случае, если иное не предусмотрено правилами о договоре продажи предприятия.

Существенным условием договора продажи предприятия является условие о его предмете. При этом законодатель уточняет требования о предмете договора: в обязательном порядке он должен определять состав отчуждаемого предприятия на основе его полной инвентаризации. Кроме того, предметом договора продажи предприятия являются взаимонаправленные действия продавца и покупателя по передаче и принятию предприятия в собственность, а также обязательства покупателя по его оплате.

Состав и стоимость включаемого в состав предприятия имущества должны быть определены в договоре продажи предприятия на основе его полной инвентаризации. Причем такая инвентаризация должна производиться в соответствии с нормативно установленными правилами. Основными источниками, регламентирующими порядок и условия инвентаризации, являются Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"*(453), Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденное Приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 г. N 34н*(454), Методические указания по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденные Приказом Министерства финансов РФ от 13 июня 1995 г. N 49*(455), Положение по бухгалтерскому учету, утвержденное Приказом Министерства финансов РФ от 6 июля 1999 г. N 43н*(456).

До того, как договор продажи предприятия будет подписан, должны быть составлены акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований. Эти документы должны быть рассмотрены сторонами до подписания договора купли-продажи предприятия.

Инвентаризация имущества, входящего в состав предприятия, является основанием для определения цены предприятия. Цена имеет важнейшее значение в договоре продажи предприятия. Именно поэтому другим существенным условием договора купли-продажи предприятия является условие о цене. Хотя это прямо и не предусмотрено нормами, регламентирующими продажу предприятия, однако, поскольку к таковому в субсидиарном порядке подлежат применению нормы о продаже недвижимости, то соответствующее правило, содержащееся в ст. 555 ГК РФ, применимо и при продаже предприятия.

Поскольку предприятие как объект гражданских прав включает в себя помимо движимого и недвижимого имущества также и объекты исключительных прав, то встает вопрос о том, каким образом должно оформляться отчуждение предприятия как имущественного комплекса. Главной проблемой здесь является вопрос об оформлении передачи прав на фирменное наименование и иные объекты интеллектуальной собственности. В литературе высказано мнение, согласно которому фирменным наименованием индивидуализируется не предприятие, а юридическое лицо, обладающее этим предприятием. Следовательно, право на фирменное наименование имеет неотчуждаемый характер. В свою очередь, это влечет предложение производить отчуждение не прав на фирменное наименование, а права на "фирму" как на некий объект, при помощи которого происходит индивидуализация самого бизнеса, но не правообладателя*(457). В таком случае происходит дифференциация договоров, при помощи которых происходит отчуждение предприятия. Однако на практике это приведет к усложнению коммерческого оборота.

Вместе с тем, буквальное прочтение ст. 132 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что фирменное наименование, будучи составным элементом предприятия как единого имущественного комплекса, подлежит передаче в его составе в случае отчуждения такого предприятия. Это же подтверждается и продолжающим свое действие Положением о фирме*(458), пункт 12 которого допускает возможность отчуждения фирменного наименования иному лицу в случае передачи самого предприятия.

Между тем современное гражданское законодательство непоследовательно решает вопрос о содержании понятия "предприятие", и этот термин используется для обозначения как объекта, так и субъекта права. В свою очередь, подобного рода ситуация приводит к тому, что, как отмечают специалисты, в целом проблема остается открытой*(459).

Форма договора купли-продажи предприятия как имущественного комплекса должна отвечать двум основным требованиям. Во-первых, как и иные договоры продажи недвижимости, договор продажи предприятия заключается в письменной форме путем составления единого документа, который должен быть подписан обеими сторонами. Во-вторых, к договору продажи в обязательном порядке должны быть приложены документы, которыми удостоверяется состав и стоимость отчуждаемого имущества предприятия. К таким документам относятся акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием перечня кредиторов и характера, размера и требований этих кредиторов (п. 2 ст. 561 ГК РФ).

Поскольку предприятие в законодательном порядке признано недвижимым имуществом, то вещные права на него подлежат государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав (ст. 131 ГК РФ, ст. 4 Закона о госрегистрации прав на недвижимость). Правила государственной регистрации прав на предприятие и сделок с ним устанавливаются Законом о госрегистрации прав на недвижимость (ст. 22). Особенность государственной регистрации прав и сделок с предприятием заключается в том, что, во-первых, права на земельные участки и иные объекты недвижимого имущества, входящие в состав предприятия как имущественного комплекса, их ограничения (обременения), сделки с данными объектами недвижимого имущества подлежат государственной регистрации в ЕГРП по месту нахождения данных объектов. Во-вторых, зарегистрированные переход права на предприятие, ограничение (обременение) права на предприятие (по месту его регистрации как юридического лица) являются основанием для внесения записей о переходе права, об ограничении (обременении) права на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса, в ЕГРП по месту нахождения объекта недвижимого имущества. Таким образом, указанные два основных правила, на которых базируется государственная регистрация прав и сделок с предприятием, взаимно противоречивы*(460).

Обеспечение прав кредиторов при продаже предприятия

Поскольку предприятие является сложным комплексом имущества, который включает в себя в том числе права и обязанности, сопутствующие соответствующему комплексу, то любые изменения, связанные с отчуждением предприятия, неизбежно затрагивают права и законные интересы кредиторов того субъекта, который имеет намерение произвести отчуждение такого имущественного комплекса.

Насущной задачей законодателя является такая нормативная организация продажи предприятия, чтобы, с одной стороны, не усложнялась процедура его отчуждения, а с другой стороны, обеспечивались интересы кредиторов, которые имеют права требования к этому предприятию.

С целью обеспечения последнего российское законодательство формулирует несколько значимых правил, которые должны соблюдаться при продаже предприятия. Так, после заключения договора продажи предприятия кредиторы по тем обязательствам, которые включены в состав отчуждаемого предприятия, должны быть уведомлены о его продаже. Эта обязанность должна быть выполнена одной из сторон заключенного договора до передачи предприятия покупателю. Поскольку законодательство не содержит императивной нормы о том, кто должен уведомить кредиторов о продаже предприятия, то таковым лицом может быть как покупатель, так и продавец. Было бы целесообразно соответствующую обязанность определять в договоре продажи предприятия. Однако если покупатель и продавец не закрепят этой обязанности в договоре, то они должны нести риски, связанные с неуведомлением кредиторов об отчуждении предприятия. К таким рискам относятся те последствия, которые предусмотрены в п. 3 ст. 562 ГК РФ, а именно: кредитор, который не был уведомлен о заключении договора купли-продажи предприятия, вправе предъявить иск об удовлетворении требований о прекращении или досрочном исполнении обязательства и возмещении продавцом причиненных убытков либо о признании договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Как видим, основные риски, связанные с неуведомлением кредиторов о продаже предприятия, несет продавец. Подобного рода положение стимулирует продавца уведомлять кредиторов о предстоящей продаже предприятия и тем самым обеспечивать их права. Это справедливо, поскольку именно продавец обладает максимальной информацией о кредиторах отчуждаемого предприятия.

Законодатель не определил форму, в которой может быть сделано уведомление о продаже предприятия. Таким образом, подобное уведомление может быть сделано как в письменной, так и в устной форме. В предпринимательской практике достаточно распространена такая форма уведомления кредиторов об отчуждении предприятия, как публикация в средствах массовой информации. Вместе с тем, очевидно, что предпочтительной является письменная форма уведомления каждого кредитора, что уменьшает риски доказывания уведомления кредиторов о совершившейся сделке.

С точки зрения правовой природы отчуждения имущественных прав (долгов), входящих в состав предприятия при его продаже, таковую следует квалифицировать как перевод долга на нового собственника предприятия. Вместе с тем согласия кредиторов на отчуждение предприятия не требуется (это касается и перевода долгов, входящих в состав имущественного комплекса предприятия); необходимо лишь их уведомление. Указанное правило является исключением из общего правила, согласно которому перевод должником своего долга на иное лицо допускается только с согласия кредитора (п. 1 ст. 391 ГК РФ). Однако при продаже предприятия согласия его кредиторов на совершение этой сделки не требуется. Вместе с тем кредитор в этой ситуации не остается беззащитным. В том случае, если он не согласен с отчуждением предприятия новому лицу, кредитор вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать либо прекращения обязательства, либо досрочного исполнения обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков. Кроме того, кредитор в этом случае вправе потребовать признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Таким образом, сделка по отчуждению предприятия, совершенная с нарушением вышеуказанных правил, является оспоримой: она может быть признана недействительной в судебном порядке лишь при соответствующей инициативе кредитора (в этом еще одно проявление отличий от простого перевода долга, правила которого, предусматривающие обязательное согласие кредитора, будучи нарушенными, влекут ничтожность соответствующего договора).

В то же время, если кредитор не заявил соответствующего требования в трехмесячный срок со дня получения уведомления, он вправе требовать исполнения обязательства, включенного в состав отчужденного предприятия, а продавец и покупатель несут солидарную ответственность по этому обязательству.

В случае, если продавец и покупатель не уведомили кредитора о состоявшейся сделке, то кредитор вправе предъявить требование о прекращении или досрочном исполнении обязательства и возмещении продавцом причиненных этим убытков либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателем (п. 3 ст. 562 ГК РФ). Буквальное толкование этой нормы позволяет сделать вывод о том, что исчисление этого срока следует производить со дня составления акта о передаче предприятия (но не со дня заключения договора, дня государственной регистрации договора или дня государственной регистрации перехода права на предприятие).

Однако, если отчуждаемое предприятие обременено ипотекой, то залогодатель должен получить согласие залогодержателя на продажу предприятия (если иное не предусмотрено договором об ипотеке). Это правило, предусмотренное п. 2 ст. 37 Закона об ипотеке, вытекает из более общей нормы залогового права, которая ограничивает залогодержателя в возможностях распоряжения заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Несоблюдение указанных правил дает залогодержателю право по своему выбору требовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применении последствий недействительности этой сделки либо досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому принадлежит это имущество (ст. 39 Закона об ипотеке). Таким образом, указанная сделка является оспоримой, поскольку возможность ее оспаривания оставлена на усмотрение залогодержателя.

В то же время возможность оспаривания сделок по отчуждению предприятия, равно как и предъявления исковых требований о расторжении договора продажи предприятия ограничена. В соответствии со ст. 566 ГК РФ правила о последствиях недействительности сделок и об изменении или о расторжении договора купли-продажи, предусматривающие возврат или взыскание в натуре полученного по договору с одной стороны или с обеих сторон, применяются к договору продажи предприятия, если такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам.

Акт передачи предприятия и его правовые последствия

Как и иные способы передачи недвижимости, передача предприятия имеет свои особенности оформления. Передача предприятия, в отличие от передачи движимых вещей, не может быть осуществлена путем вручения этого имущества из рук в руки. Поэтому юридико-техническим приемом, при помощи которого оформляется передача предприятия, является составление передаточного акта.

В передаточном акте в обязательном порядке должны быть указаны данные о составе предприятия, об уведомлении кредиторов о продаже предприятия. Кроме того, в передаточном акте могут быть указаны сведения о выявленных недостатках переданного имущества, а также перечень имущества, обязанности по передаче которого не исполнены продавцом ввиду его утраты. Моментом передачи предприятия считается подписание передаточного акта обеими сторонами.

Хотя с передачей предприятия к покупателю не переходит право собственности на него (переход права собственности на предприятие осуществляется в момент государственной регистрации), однако правовые последствия такой передачи довольно существенны. Они заключаются в том, что с момента подписания передаточного акта на покупателя переносится риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в составе предприятия. Кроме того, передача предприятия от покупателя продавцу является точкой отсчета для действия правила, согласно которому на продавца и покупателя возлагается солидарная ответственность по включенным в состав этого предприятия долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредиторов.

Что касается распределения обязанностей между сторонами договора при передаче предприятия, то таковые заключаются в следующем. Продавец обязан за свой счет осуществить подготовку предприятия к передаче покупателю. Сюда включаются и расходы, связанные с составлением и представлением на подпись передаточного акта. Впрочем, указанная норма является диспозитивной. Стороны своим усмотрением могут установить и иное - возложить на покупателя обязанность нести расходы, связанные с передачей предприятия.

В законодательстве не оговорено, кто из участников договора купли-продажи предприятия несет бремя содержания имущества (предприятия) в период между передачей предприятия и государственной регистрацией перехода права собственности на него к покупателю. Если исходить из общей нормы, то бремя содержания имущества возлагается на собственника этого имущества, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 210 ГК РФ). Таким образом, именно на собственника предприятия возложены обязанности по поддержанию имущества в надлежащем состоянии даже после его фактической и юридической передачи, но до государственной регистрации перехода права к покупателю. Вместе с тем указанное правило представляется нерациональным. Передача имущества покупателю лишает продавца фактической возможности осуществлять необходимые хозяйственные действия для поддержания в надлежащем состоянии уже переданного предприятия. Кроме того, как правило, бремя содержания имущества и риск случайной гибели имущества - это параллельные, сопутствующие друг другу институты, которыми одновременно регулируются отношения, связанные с обладанием имуществом. Разрывать эти два института, возлагая на разных лиц, с одной стороны, риск утраты имущества, а, с другой стороны, бремя его содержания, нелогично и нецелесообразно. Очевидно, что законодателю следовало бы обратить внимание на эту проблему при регулировании продажи предприятия.

В настоящее же время необходимо, чтобы при заключении договора о продаже предприятия отдельным образом оговаривалось, что бремя содержания переданного в составе предприятия имущества до государственной регистрации перехода права собственности возлагается на покупателя.

Законодатель специальным образом урегулировал последствия, которые возникают в том случае, если предприятие было передано с недостатками. Эти последствия различаются в зависимости от того, были ли указаны эти недостатки в передаточном акте или нет.

Так, если при составлении передаточного акта в нем не были указаны недостатки, то последствия регулируются в соответствии с общими нормами о купле-продажи. В частности, применяются правила, регулирующие последствия нарушения условий договора о количестве, качестве, комплектности, сроках передачи товара и др. В то же время, заключая договор, продавец и покупатель вправе исключить возможность применения этих норм к взаимоотношениям сторон в случае наличия недостатков в передаваемом в составе предприятия имуществе.

Если передаточный акт содержит сведения о недостатках предприятия и об утраченном имуществе, то покупатель имеет право потребовать соответствующего уменьшения покупной цены предприятия, если договором купли-продажи предприятия не предусмотрено право на предъявление в таких случаях иных требований.

Особым образом урегулированы последствия передачи в составе предприятия долгов, которые не были оговорены ни в договоре купли-продажи предприятия, ни в передаточном акте. Последствия этой ситуации регулируются в зависимости от того, знал ли покупатель об обременении долгами предприятия или нет. Если долги не указаны в договоре и в передаточном акте, то действует презумпция, согласно которой покупатель не знал о таких долгах (обязательствах). И в этом случае покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены отчуждаемого предприятия*(461). В то же время продавцу предоставлена возможность опровергнуть эту презумпцию, то есть доказать, что покупатель знал о передаваемых ему в составе предприятия долгах (обязательствах) и потому это лишает его возможности требовать уменьшения покупной цены продаваемого предприятия.

Законодатель предоставил продавцу возможность в случае его уведомления покупателем о недостатках имущества, которое было передано в составе предприятия, или отсутствия в составе предприятия каких-либо видов имущества, подлежащих передаче, принять незамедлительные меры по замене такого имущества либо предоставлению покупателю недостающего имущества. Это не обязанность, а право продавца. Вместе с тем, если продавец проигнорирует указанные недостатки и не возместит покупателю должное, то он несет риски, связанные с возможными для него неблагоприятными последствиями, предусмотренными в п. 1-3 ст. 565 ГК РФ.

Переход права собственности на предприятие при его продаже

По общему правилу право собственности на отчуждаемое по договору продажи предприятие переходит от продавца к покупателю с момента государственной регистрации этого права (п. 1 ст. 564 ГК РФ).

Процедура государственной регистрации перехода права собственности на предприятие происходит в соответствии с правилами, определенными в Законе о регистрации прав на недвижимость. Государственная регистрация представляет из себя запись в ЕГРП и является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Государственная регистрация перехода права собственности на проданное предприятие сопровождается выдачей правообладателю (покупателю) свидетельства о праве собственности на предприятие.

Государственная регистрация перехода права собственности на отчуждаемое предприятие производится по месту нахождения продавца предприятия. При этом государственной регистрации подлежат и права собственности на земельные участки и иные объекты недвижимости, включенные в состав предприятия как имущественного комплекса. Здесь необходимо обратить внимание на то, что такая государственная регистрация производится по месту нахождения соответствующего объекта недвижимости.

Правила о переходе права собственности на предприятие не являются императивными. Законодательство допускает, что в соответствии с договоренностью сторон право собственности на предприятие регистрируется и до завершения фактической передачи покупателю имущества, входящего в состав предприятия. Допустимы и иные моменты, с которыми может связываться переход права собственности (например, с оплатой по договору продажи предприятия).

Особенности продажи предприятия как имущественного комплекса при несостоятельности (банкротстве) коммерческой организации

Регулирование продажи предприятия как имущественного комплекса, принадлежащего несостоятельному должнику, обладает целым рядом особенностей, обусловленных спецификой конкурсного производства.

Эти особенности установлены ст. 94, 109, 110, 139, 175, 195, 196 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"*(462). Нормы гражданского законодательства применяются к продаже предприятия несостоятельного должника субсидиарно, в том случае, если законодательство о банкротстве не регулирует соответствующих отношений. Так, например, для определения момента перехода права собственности на предприятие несостоятельного должника к покупателю подлежит применению п. 1 ст. 564 ГК РФ. Кроме того, факультативно применяются нормы иных законов, например Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(463).

Особенности продажи предприятия несостоятельного должника характерны только для процедур внешнего управления и конкурсного производства. Соответствующие нормы не распространяются на отчуждение предприятия, осуществляемое в рамках процедур наблюдения и финансового оздоровления.

Хотя предприятие в данном случае и рассматривается как единый имущественный комплекс, тем не менее при осуществлении процедуры несостоятельности допускается его отчуждение по частям. В соответствии с п. 1 ст. 110 Закона о несостоятельности объектом продажи могут служить филиалы и иные структурные подразделения должника - юридического лица. Конечно, в данном случае законодатель допустил некоторую некорректность. Речь идет о допустимости отчуждения имущества, закрепленного за филиалами и иными структурными подразделениями. Эти положения имеют важное практическое значение, поскольку допускают возможность разделения предприятия. В том случае, если осуществляется продажа части предприятия (филиала, иного структурного подразделения), то таковая должна быть обособлена от иного имущества предприятия путем выделения на отдельный баланс. Это дает возможность индивидуализировать обособленное имущество и сделать его самостоятельным объектом отчуждения.

Существенное отличие продажи предприятия, принадлежащего несостоятельному должнику, от обычной продажи предприятия заключается в том, что в состав подлежащего отчуждению предприятия включаются только активы. В то же время денежные обязательства и обязательные платежи должника не включаются в состав такого предприятия (за исключением тех обязательств должника, которые возникли сразу после принятия заявления о признании должника банкротом).

Для продажи предприятия, принадлежащего несостоятельному должнику, установлена специальная процедура принятия решения о продаже. Продажа предприятия допустима только в том случае, если это предусмотрено планом внешнего управления. В свою очередь, такое мероприятие, как продажа предприятия, включается собранием кредиторов в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих крупных сделок должника. Кроме того, в решении о продаже предприятия должно содержаться указание на минимальную цену отчуждения предприятия.

Законом о несостоятельности установлена специфика порядка продажи предприятия. Возмездное отчуждение предприятия осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона. В том случае, если в состав имущества предприятия входит имущество, которое отнесено к ограниченно оборотоспособному имуществу, то отчуждение предприятия производится только путем проведения закрытых торгов.

В роли организатора торгов выступает арбитражный управляющий, который, впрочем, вправе привлечь для этих целей и специализированную организацию, но только с разрешения собрания кредиторов или комитета кредиторов.

О продаже предприятия на торгах публикуется сообщение в официальном издании, а также в печатном органе по месту проведения торгов не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов.

При определении начальной цены продажи предприятия, выставляемого на торги, привлекается независимый оценщик, который действует на основании договора с оплатой его услуг за счет имущества должника. Начальная цена определяется на основании рыночной стоимости отчуждаемого имущества При этом начальная цена не может быть ниже минимальной цены продажи предприятия, определенной органами управления должника при обращении с ходатайством о продаже предприятия.

В том случае, если торги признаются несостоявшимися, собранию кредиторов или комитету кредиторов предоставлено право изменить условия проведения торгов. Собрание (комитет) кредиторов может установить иной порядок отчуждения предприятия, например посредством публичного предложения. Однако и в этом случае предприятие не может быть продано по цене ниже минимальной цены продажи предприятия, определенной органами управления должника.

Лицо, признанное победителем торгов, подписывает с внешним управляющим договор купли-продажи предприятия. Этот договор должен быть подписан не позднее десяти дней с даты подведения итогов торгов. Денежные средства, вырученные от продажи предприятия, включаются в состав имущества должника.

Несколько иные правила продажи предприятия несостоятельного должника установлены для случаев, если в качестве банкрота выступают стратегические предприятия и организации, субъекты естественной монополии или градообразующие предприятия. Для первых двух субъектов обязательным является условие о проведении торгов в форме конкурса. Для должников, являющихся градообразующим предприятием, могут быть проведены торги в форме конкурса.

Договор аренды предприятия

В соответствии с договором аренды предприятия в целом как имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование земельные участки, здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства.

Также арендоатору передаются в порядке, на условиях и в пределах, определяемых договором, запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступить ему права требования и перевести на него долги, относящиеся к предприятию (п. 1 ст. 656 ГК РФ).

Специфика объекта договора аренды предприятия влияет и на его субъектный состав. По общему правилу, этот договор может быть заключен коммерческими предприятиями и индивидуальными предпринимателями. В то же время не исключена возможность заключения такого договора некоммерческими организациями, но при условии, что таковые занимаются разрешенной им предпринимательской деятельностью.

В экономической действительности только происходит становление практики использования такого инструмента, как аренда предприятий. Соответственно и юридическая практика небогата примерами коллизий, возникающих в результате отношений по аренде предприятий как имущественных комплексов. Вместе с тем имеются основания для выявления определенных проблем правоприменения в связи с арендой предприятий.

Аренда предприятий имеет определенную историю законодательного регулирования. Так, Гражданский кодекс РСФСР (1922 г.) допускал возможность заключения договоров о найме государственных и коммунальных предприятий (ст. 153). Законодатель того времени предусматривал более строгие по сравнению с арендой иного имущества условия найма государственных и коммунальных предприятий. Такие договоры должны были заключаться в нотариальной форме. Несоблюдение этого правила влекло недействительность соответствующих сделок. Кроме того, под страхом недействительности договора его стороны обязаны были присоединить к договору подробную опись сдаваемого имущества.

Имелись и иные особенности правового регулирования найма государственных и коммунальных предприятий по сравнению с наймом иного имущества. Например, при расторжении договора найма предприятий и помещений под торгово-промышленные предприятия, заключенного на неопределенный срок, сторона, расторгающая договор, обязана была предупредить своего контрагента за три месяца до расторжения, в то время как при найме иного имущества такое предупреждение должно было состояться за один месяц (ст. 155 ГК РСФСР). При найме национализированных или муниципальных предприятий обязанность капитального ремонта лежала на нанимателе (ст. 159 ГК РСФСР), в то время как при найме иного имущества - на наймодателе. Таким образом, законодатель при формулировании норм первого советского гражданского кодекса исходил из того, что предприятие является объектом прав.

В дальнейшем, с эволюцией экономической системы, представление о предприятии как объекте гражданских прав было изжито. Соответственно исчезли из практики и сделки с предприятиями вообще и аренда предприятий в частности. Гражданский кодекс РСФСР (1964 г.) уже не содержал (да и не мог содержать) положений о сделках с предприятиями.

Реанимация этого института произошла в перестроечное время (вторая половина 80-х гг. XX в.). При этом аренда предприятий стала одним из инструментов приватизации, активно использовавшихся в практике разгосударствления имущества. В частности, появилась особая организационно-правовая форма - арендное предприятие, которое стало весьма приметным явлением той эпохи. Аренда предприятий регулировалась в Основах законодательства СССР об аренде*(464). Фактически же в Основах под механизмом аренды предприятий понималась приватизация имущества, принадлежащего государственным предприятиям.

Однако, будучи далеко не совершенной формой юридических лиц, арендные предприятия исчезли из гражданского оборота с принятием Указа Президента РФ от 14 октября 1992 г. N 1230 (утратил силу) "О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду"*(465). Этот правовой акт предписывал, чтобы все арендные предприятия были преобразованы в хозяйственные общества или товарищества.

Полноценное и качественно новое восстановление в правах института аренды предприятий произошло с принятием Гражданского кодекса Российской Федерации.

В действующем законодательстве аренда предприятий выделена в специальный раздел правового регулирования. Этому посвящен § 5 гл. 34 ГК РФ. К отношениям, связанным с арендой предприятий, если они прямо не урегулированы в § 5, в субсидиарном порядке подлежат применению нормы, регламентирующие общие положения об аренде (§ 1 гл. 34 ГК РФ), а затем - общие положения об обязательствах.

Процесс функционирования предприятия предполагает постоянное и непрерывное изменение его элементного состава. Это весьма существенное обстоятельство требует специальных правил, которые бы регламентировали взаимоотношения арендодателя и арендатора при заключении ими договора аренды предприятия. Таким образом, специфика объекта договора аренды предприятия повлекла выделение в отдельную группу норм, регулирующих соответствующие отношения.

Предметом договора аренды предприятия являются объекты двоякого рода: предприятие как имущественный комплекс, а также действия обязанных сторон по исполнению договорных обязательств*(466).

Состав имущества, подлежащего передаче по договору аренды предприятия, включает в себя элементы как материального, так и нематериального характера.

В то же время не все права и обязанности арендодателя, которыми тот обладает с целью обслуживания предприятия как имущественного комплекса, могут быть переданы арендатору. Так, в состав предприятия, передаваемого на основании договора аренды, не могут быть включены разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью. Это объяснимо тем обстоятельством, что подобного рода разрешения выдаются субъектам, юридическим лицам, которые обладают предприятием. Таким образом, лицензии (разрешения) персонифицированы и в силу их индивидуальной направленности не подлежат отчуждению в гражданском обороте. В противном случае будут нарушены принципы административного права, которые основываются на усмотрении государственных органов при выдаче разрешений.

В то же время, если в состав предприятия, передаваемого по договору аренды, включены обязательства, исполнение которых возможно только на основании лицензии (разрешения), а арендатор не обладает такой лицензией, то это не освобождает арендодателя от соответствующих обязательств перед кредиторами (п. 2 ст. 656 ГК РФ). Неисполнение таких обязательств влечет гражданско-правовую ответственность арендодателя.

Поскольку предприятие передается в аренду работающим, это вызывает непрерывную замену элементов, включенных в состав предприятия. Таким образом, перед законодателем при урегулировании договора аренды предприятия стоит задача определить условия временного владения, использования и даже распоряжения арендатором всем тем имуществом, которое входит в состав арендованного предприятия.

Возможность распоряжаться отдельными элементами, входящими в состав арендуемого предприятия, существенным образом отличает договор аренды предприятия от иных видов аренды, которые не предполагают у арендатора правомочия распоряжения арендуемым имуществом. Вместе с тем возможность распоряжения арендатором имуществом, входящим в состав предприятия, ограничена. Арендатор вправе совершать действия только в случае, если это не повлечет уменьшения стоимости предприятия и не нарушит других положений договора аренды предприятия.

Форма и государственная регистрация договора аренды предприятия

Договор аренды предприятия должен быть заключен в письменной форме. При этом стороны обязаны составить единый документ и подписать его. Таким образом, недопустимо заключение этого договора путем обмена письмами, факсимильными сообщения, электронными сообщениями и пр. В том случае, если стороны не соблюли форму договора аренды предприятия, такой договор является недействительным.

Требования к форме договора аренды предприятия несколько отличаются от тех требований, которые сформулированы в отношении формы договора продажи предприятия. В частности, формально договор аренды предприятия не должен содержать в качестве обязательных приложений акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований. Вместе с тем, передача предприятия как сложного имущественного комплекса, включающего множество разнородных элементов, вряд ли возможна без полной инвентаризации имущества, входящего в его состав. Поскольку передача предприятия от арендодателя арендатору осуществляется по передаточному акту, то в этом акте должны быть отражены все объекты (элементы), включаемые в состав предприятия как имущественного комплекса.

В отличие от аренды зданий и сооружений, договор аренды предприятия подлежит государственной регистрации независимо от срока, на который он заключается. Момент заключения договора аренды предприятия определяется моментом его государственной регистрации. Таким образом, договор аренды предприятия относится к немногочисленной группе сделок, подлежащей государственной регистрации в обязательном порядке. Поскольку предприятие рассматривается в качестве объекта недвижимости, государственной регистрации договора аренды предприятия должны предшествовать оформление предприятия в соответствии с правилами технического и кадастрового учета. Включению в состав предприятия объектов недвижимости (земельных участков, зданий, сооружений, нежилых помещений и пр.) должна предшествовать государственная регистрация прав на эти объекты. Эта регистрация осуществляется в учреждении юстиции по регистрации прав в месте нахождения соответствующих объектов недвижимости.

Передача арендованного предприятия

Условный характер передачи любого объекта недвижимости, в том числе и предприятия, предполагает особую технику, которой оформляется такая передача. Эта техника в значительной мере символична.

Итак, передача арендодателем предприятия арендатору осуществляется по передаточному акту. В этом акте должны быть указаны те объекты, которые включены в состав предприятия.

Обязанности по подготовке предприятия к передаче, включая составление и представление для подписания передаточного акта, как и все расходы, связанные с подготовкой предприятия к передаче арендатору, возложены на арендодателя. Впрочем, стороны могут предусмотреть и иное, а именно, что расходы, связанные с подготовкой предприятия к передаче, возлагаются на арендатора, либо на третье лицо, например, на аудитора.

Как правило, исполнение обязанности по передаче арендованного предприятия возможно, если проведена инвентаризация имущества предприятия и определены все объекты, включаемые в состав предприятия как имущественного комплекса. В их числе обычно указываются запасы сырья, топлива, материалы и иные оборотные средства, права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием (п. 1 ст. 656 ГК РФ).

Соблюдение прав кредиторов при аренде предприятия

По общему правилу, передаче предприятия арендатору должно предшествовать уведомление кредиторов по тем обязательствам, которые включены в состав предприятия. Такое уведомление должно быть сделано в письменной форме. В отличие от договора продажи предприятия, в котором не определяется обязанный субъект по уведомлению кредиторов, в договоре аренды предприятий таким обязанным субъектом является арендодатель.

Это логично, поскольку именно арендодатель обладает необходимой информацией о кредиторах, а кроме того, является должником по соответствующим обязательствам.

К числу недостатков действующего законодательства следует отнести то, что не установлен срок, в течение которого кредиторы должны быть уведомлены о состоявшейся сделке. Впрочем, в данном случае следует руководствоваться общей нормой, согласно которой в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства (п. 2 ст. 314 ГК РФ).

В законодательстве установлен ряд механизмов, направленных на обеспечение прав и интересов кредиторов арендуемого предприятия. Так, кредитор, который письменно не сообщил арендодателю о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления о передаче предприятия в аренду потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, а также потребовать возмещения причиненных этим убытков.

Тот кредитор, который не был письменно уведомлен о передаче предприятия в аренду, вправе предъявить иск об удовлетворении требования о прекращении или досрочном исполнении обязательства в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия в аренду.

Гражданский кодекс РФ указывает, что передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество (ст. 613). Частью 4 ст. 657 ГК РФ установлено, что после передачи предприятия в аренду арендодатель и арендатор несут солидарную ответственность по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на арендатора без согласия кредитора.

Права и обязанности арендодателя и арендатора

На арендодателя и арендатора возложена солидарная ответственность по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на арендатора без согласия кредитора. Такую ответственность арендодатель и арендатор несут после передачи предприятия в аренду.

К числу обязанностей арендодателя относятся следующие.

 - Обязанность предоставить арендатору во временное владение и пользование предприятие как имущественный комплекс. При этом земельные участки, здания, сооружения, оборудование, а также иные основные средства, входящие в состав предприятия передаются без каких-либо особых условий. В то же время запасы сырья, топлива, материалов и другие оборотные средства, права пользования землей, водой и иными природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, а также исключительные права, входящие в состав предприятия, должны быть переданы в порядке, на условиях и с ограничениями, определенными соглашением сторон.

 - Обязанность уступить арендатору те права требования и перевести на него те долги, которые относятся к предприятию.

 - Обязанность возместить арендатору стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества независимо от разрешения арендодателя на такие улучшения, если иное не предусмотрено договором аренды предприятия.

Арендатор, не испрашивая согласия арендодателя, вправе продавать, обменивать, предоставлять во временное пользование или взаймы те материальные ценности, которые входят в состав имущества арендованного предприятия. Кроме того, арендатор вправе сдавать их в субаренду и передавать принадлежащие ему права и обязанности из договора аренды в отношении этих ценностей другому лицу. Однако при этом должно соблюдаться условие о том, что такая передача не повлечет уменьшения стоимости предприятия и не нарушит иных положений, сформулированных в договоре аренды предприятия. Этот порядок пользования арендованным имуществом не распространяется на такие объекты, как земля и иные природные ресурсы, входящие в состав имущественного комплекса арендуемого предприятия.

К правам арендатора, которые тот может реализовывать без согласия арендодателя (если иное не предусмотрено договором аренды предприятия), относятся права внесения изменений в состав арендованного имущественного комплекса, проведение его реконструкции, расширения, технического перевооружения, то есть тех действий, которые увеличивают стоимость арендуемого имущественного комплекса.

Тема 10. Доверительное управление недвижимостью

Литература

Алябьев Д.Н. Договор доверительного управления имуществом в гражданском праве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000.

Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. СПб., 2002.

Берестовая О.М. Доверительное управление недвижимым имуществом//Налоговый вестник. 2004. N 2.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002 (гл. 14-17).

Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. М., 2002.

Дербин О. Доверительное управление зданиями и сооружениями в предпринимательской деятельности//Юрист и бухгалтер. 2004. N 3 (16).

Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом//Гражданский кодекс Российской Федерации/Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. Ч. 2. Гл. 53.

Зернова Е.В. Спорные вопросы доверительного управления недвижимым имуществом//Вестник ВАС РФ. 2002. N 1.

Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. М., 1999.

Попондопуло В.Ф. Доверительное управление имуществом//Кодекс-info. 2002. N 3-4.

Пятков Д. Договорная практика доверительного управления недвижимостью//Хозяйство и право. 1998. N 12.

Романов О.Е. Предприятие и иные имущественные комплексы как объекты гражданских прав. СПб., 2004.

Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1997.

Щеглова О. Соотношение доверительной собственности и доверительного управления имуществом//Кодекс-info. 2005.

Нормативные акты

Кодекс торгового мореплавания РФ (ст. 14).

Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"//СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4448 (с послед. изм.).

Постановление Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562 об утверждении Типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием//СЗ РФ. 2004. N 43.

Письмо Министерства сельского хозяйства и продовольствия РФ от 3 августа 1998 г. N 43-52/1494 о государственной регистрации сделок с рыбопромысловыми судами.

Судебно-арбитражная практика

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 апреля 2001 г. N 2554/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2002 г. N 5861/02.

Договор доверительного управления недвижимостью, его предмет и форма

В соответствии с договором доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, в то время как другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления либо указанного им лица (выгодоприобретателя) (п. 1 ст. 1012 ГК РФ).

Договор доверительного управления представляет собой специфическую форму реализации собственником одного из правомочий собственности - правомочия распоряжения.

Объектами договора доверительного управления, помимо иного имущества, могут выступать и недвижимые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы. Вещи (в том числе и недвижимые), передаваемые в доверительное управление, должны быть индивидуально-определенными. Поскольку закон не устанавливает каких-либо особых правил, регулирующих доверительное управление той или иной разновидностью недвижимого имущества (например, предприятиями как имущественными комплексами), то правовой режим доверительного управления зданиями, сооружениями, иной недвижимостью, предприятиями, воздушными и морскими судами, судами внутреннего плавания и проч.  следует рассматривать как единый.

Применительно к недвижимости в п. 1 ст. 1013 ГК РФ указано, что объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу. Что скрывается за формулировкой "отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу"? Очевидно, что объектом доверительного управления не может выступать изъятое из оборота либо ограниченно оборотоспособное недвижимое имущество. Так, например, недопустимо заключение договора доверительного управления в отношении таких объектов недвижимости, как лес, недра, водные объекты, поскольку законодательство допускает их передачу только в пользование. Регулирование оборота указанных объектов характеризуется преобладающим значением публично-правового регулирования, что находит свое выражение в установлении специальной нормы, согласно которой эти объекты недвижимости могут быть вовлечены в гражданский оборот только в той мере, в какой это допустимо специальным законодательством (п. 3 ст. 129 ГК РФ). Так, Земельный кодекс РФ регламентирует особый порядок оборота отдельных категорий земель, устанавливая целый ряд ограничений (например, в отношении земель особо охраняемых природных территорий). Безусловно, что подобного рода ограничения в полной мере распространяются и на те отношения, которые порождаются заключением договора доверительного управления недвижимым имуществом.

Не допустима передача в доверительное управление имущественного комплекса предприятия, переданного в хозяйственное ведение или оперативное управление государственному или муниципальному унитарному предприятию. Это объясняется тем, что собственник такого недвижимого имущества уже распорядился этим имуществом.

В законодательстве установлены отдельные правила, регламентирующие особенности доверительного управления недвижимым имуществом по сравнению с иным имуществом. Так, договор доверительного управления недвижимостью должен быть заключен в той форме, которая предусмотрена для договора продажи недвижимого имущества (п. 2 ст. 1017 ГК РФ). Как известно, договор продажи недвижимости заключается путем составления одного документа, подписываемого сторонами (ст. 550 ГК РФ). Помимо того, передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество. Несоблюдение сторонами указанных требований к форме и государственной регистрации влечет недействительность договора доверительного управления недвижимостью (п. 3 ст. 1017 ГК). Это правило отличает режим заключения договоров доверительного управления недвижимостью от режима заключения договоров доверительного управления иным имуществом*(467).

К существенным условиям договора доверительного управления недвижимостью относятся следующие моменты.

1. Предмет договора, который выражается в указании состава недвижимого имущества, передаваемого в доверительное управление, и его оценка. При этом в договоре должны быть указаны данные, которые позволяют установить недвижимое имущество, подлежащее передаче по договору, включая те данные, которые позволяют определить расположение недвижимости на соответствующем земельном участке или в составе другого недвижимого имущества.

2. Наименование того юридического лица либо имя того гражданина, в чьих интересах осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя). Это требование рассматривается в качестве существенного, поскольку доверительное управление допускается как в целях удовлетворения собственных интересов, так и интересов третьих лиц. Поэтому персонификация выгодоприобретателя оказывается столь важным условием договора доверительного управления, что его несоблюдение влечет незаключенность договора.

3. Размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором. Это правило продиктовано тем обстоятельством, что осуществление доверительного управления является видом предпринимательской деятельности. Законом допускается безвозмездный характер договора доверительного управления. Однако это не может касаться доверительного управления имуществом, заключаемого коммерческими организациями и предпринимателями без образования юридического лица.

4. Срок действия договора.

При исполнении договора доверительного управления доверительный управляющий ограничен в правах распоряжения недвижимым имуществом. При этом если владение и пользование недвижимостью доверительный управляющий осуществляет без ограничений, то распоряжение недвижимыми вещами допустимо только в случаях, предусмотренных договором доверительного управления.

Одна из основных проблем регулирования доверительного управления объектами недвижимости заключается в отсутствии норм, регламентирующих юридическую судьбу земельного участка, на котором находится передаваемая в управление недвижимость. Передача в доверительное управление недвижимости делает неопределенными взаимоотношения, с одной стороны, собственника земельного участка, а с другой стороны, участников отношений по доверительному управлению недвижимостью, расположенной на этом земельном участке.

Некоторыми особенностями обладает договор доверительного управления такими объектами недвижимости, как морские судна. Это обусловлено специальным регулированием этого договора в КТМ РФ.

В соответствии со ст. 14 КТМ РФ собственник судна вправе передать его доверительному управляющему по договору доверительного управления судном на срок, не превышающий пяти лет, для осуществления управления судном за вознаграждение в интересах собственника. Таким образом, действующее законодательство не предусматривает, что доверительное управление судном может осуществляться в пользу выгодоприобретателя, не являющегося собственником.

Субъекты договора доверительного управления недвижимым имуществом

Сторонами договора доверительного управления (в том числе и недвижимым имуществом) являются учредитель доверительного управления и доверительный управляющий. Кроме того, если договор доверительного управления заключается в интересах третьего лица (бенефициара), то таковое также является участником складывающихся правоотношений. В этом случае бенефициар является третьим лицом, в пользу которого заключен договор доверительного управления.

В соответствии с общим правилом учредителем доверительного управления выступает собственник недвижимого имущества, передаваемого в доверительное управление. Лицо, обладающее имуществом на ином вещном праве (праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления), не может выступать учредителем доверительного управления. Это ограничение исключает государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также учреждения из круга лиц, которые могут учреждать доверительное управление. Это логично, поскольку указанные субъекты создаются собственниками с целью решения определенных задач и в связи с этим наделяются целевой правоспособностью. Предоставление таким субъектам права распоряжения имуществом путем передачи его в доверительное управление означало бы лишение их возможности осуществлять возложенные на них уставные функции.

В то же время допустимо, что доверительное управление может быть учреждено по иным основаниям, предусмотренным законом.

Так, в определенных законодательством случаях допустимо, что в качестве учредителя доверительного управляющего имуществом (в том числе и недвижимым) могут выступать такие лица, как нотариус и исполнитель завещания. К примеру, в соответствии со ст. 1173 ГК РФ, если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (предприятие, доля в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), нотариус на основании ст. 1026 ГК РФ*(468) в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом. В случае, когда наследование осуществляется по завещанию, в котором назначен исполнитель завещания, права учредителя доверительного управления принадлежат исполнителю завещания. Все действия, совершаемые нотариусом и исполнителем завещания, подчиняются нормам о доверительном управлении имуществом, то есть предполагают соблюдение требований о форме договора доверительного управления, государственной регистрации передачи имущества в доверительное управление и пр. Указанные субъекты выполняют свои обязанности доверительного управляющего до того момента, пока наследник не вступит в права наследования.

В качестве доверительного управляющего по договору доверительного управления может выступать только профессиональный предприниматель. Особенно важным это правило оказывается применительно к доверительному управлению предприятиями, поскольку предприятие должно использоваться в целях извлечения прибыли. Таким образом, при заключении договора доверительного управления предприятием на обеих сторонах договора оказываются предприниматели. Как следствие, это исключает возможность диспозитивного использования правила об усмотрении сторон о назначении вознаграждения (или об отказе от такого вознаграждения) доверительному управляющему. Возмездный характер взаимоотношений предпринимателей предполагает, что учредитель доверительного управления предприятием всегда обязан уплатить вознаграждение доверительному управляющему.

В то же время, если доверительное управление имуществом (в том числе и недвижимым) осуществляется на законных основаниях, в качестве доверительного управляющего может выступать и гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, а также некоммерческая организация (за исключением учреждения).

В случае, когда учредитель доверительного управления, заключая договор, указывает лицо (бенефициара), в интересах которого должно осуществляться доверительное управление имуществом, договор доверительного управления заключается по модели договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ*(469)). Выгодоприобретателю предоставляется право требования надлежащего исполнения своих обязательств к доверительному управляющему*(470).

Тема 11. Ипотека (залог недвижимости)

Литература

Абрамова М.В. Ипотека морских судов, воздушных судов, космических объектов: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2003.

Александров А.Д. О некоторых изменениях и дополнениях, внесенных в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"//Юридический мир. 2002. N 5.

Архипов Д. Закладная - именная ценная бумага: Так ли это?//Хозяйство и право. 2001. N 11.

Бабкин С.А. Ипотека морских судов: Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г. и воплощение ее положений в российском законодательстве//Транспортное право. 2001. N 1.

Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. М., 1900.

Базанов И.А. Вотчинный режим в России. Томск, 1910.

Бирюкова А.К. Ипотека - право вещное или обязательственное?//Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 2. СПб., 1997.

Вардинов Н. Ипотека. СПб., 1862.

Галеева Р.Ф. Нотариальное удостоверение закладной//Бюллетень нотариальной практики. 2002. N 2.

Головин Ю.И. Особенности нотариального удостоверения договора об ипотеке: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1999.

Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2002.

Григорьева А.Г. Субъектный состав правоотношений, возникающих при залоге предприятия//Предпринимательское право. 2005. N 2.

Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 2003.

Гусев О.Б., Завидов Б.Д., Слюсаренко М.И. Залоговое право России. М., 2001.

Дегай П. Ипотекарные системы и влияние их на финансы и вообще на государственное благосостояние. СПб., 1849.

Деев А.В. Сравнительный анализ ипотеки по российскому праву и ипотечного залога по английскому праву//Московский журнал международного права. 2003. N 4.

Довдиенко И.В. Ипотека. М., 2002.

Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. СПб., 1913.

Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства//Законодательство. 1999. N 3.

Завидов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999.

Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999.

Залог и ипотека в российском и зарубежном праве/Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 1999.

Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912.

Ипотека в России/Под ред. А.В. Толкушкина. М., 2002.

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999.

Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2000.

Киселев А.А. Оформление ипотеки//Бюллетень нотариальной практики. 2003. N 2.

Климов Я.Ю. Ипотека земли в законодательстве России и Германии: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2000.

Клык Н. Закладная - новый вид ценной бумаги//Законность. 1999. N 5.

Клюшкина Л. Что мешает развитию ипотечного кредитования в России?//Журнал российского права. 2003. N 8.

Кожина Ю.А. Договор ипотеки жилых помещений: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.

Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"/Под ред. И.Д. Грачева. М., 1999.

Коршунова Ж.В. Правовая природа закладной в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)"//Кодекс-info. 2001. N 2 (314).

Куликов А. Ипотека предприятия как имущественного комплекса. М., 2000.

Куликов А.Д. Правовое регулирование ипотеки предприятия//Юридический мир. 1999. N 11.

Куликова Л.А. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, возникших из кредитного договора, договоров займа, залога, ипотеки, а также связанных с применением законодательства об акционерных обществах//Юридический мир. 2003. N 8-9.

Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002.

Ломидзе О. Государственная регистрация ипотеки: Особенности правового регулирования//Хозяйство и право. 2000. N 8.

Ломидзе О. Закладная: Последствия составления и выдачи//Хозяйство и право. 2000. N 11.

Ломидзе О. Изменения в российском законодательстве об ипотеке: Комментарий к Федеральному закону от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ//Хозяйство и право. 2002. N 9.

Мамедова М.Н. Залог земельных участков//Молодежь в юридической науке. Вып. 3. М., 2002.

Медведев Д.А. Российский закон о залоге//Правоведение. 1992. N 5.

Мохнаткин А. Псевдозалоговые конструкции в российском праве//Хозяйство и право. 1998. N 4.

Насрулаева З. Правовое регулирование удовлетворения требований ипотечного и иных кредиторов//Журнал российского права. 2000. N 11.

Насрулаева З.Ф. Некоторые противоречия положений законодательства, регулирующего ипотечные правоотношения//Законодательство России в ХХI веке. М., 2002.

Насрулаева З.Ф. Теоретические проблемы правового регулирования ипотеки земли сельскохозяйственного назначения в России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.

Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"/Под ред. М.Г. Масевич. М., 1999.

Новиков К.А. Некоторые правовые проблемы ипотечного жилищного кредитования//Кодекс-info. 2002. N 3-4.

Новиков К.А. Об изменениях в правовом регулировании ипотеки//Правоведение. 2004. N 6.

Орлова М.М. Правовая конструкция законной ипотеки//Российская юстиция. 2000. N 9.

Орлова М.М. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечного жилищного кредитования: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

Орлова М.М. Понятие и признаки предмета ипотеки//Бюллетень нотариальной практики. 2002. N 1.

Павлодский Е.А. Залог и ипотека//Хозяйство и право. 1997. N 2.

Павлодский Е. Залог недвижимости (ипотека)//Хозяйство и право. 2000. N 4.

Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2003.

Пискунова М.Г. Практические аспекты государственной регистрации ипотеки//Правовое регулирование рынка недвижимости. 2000. N 2-3.

Плешакова О.В., Королев А.Н. Правовое регулирование ипотечного кредитования и ипотечных ценных бумаг//Право и экономика. 2003. N 5.

Плешанова О.П. Объекты ипотеки (залога недвижимости)//Российская юстиция. 1998. N 10.

Плешанова О.П. Объекты ипотеки: Состав имущества//Хозяйство и право. 1999. N 4.

Плешанова О.П. Международно-правовые вопросы обращения взыскания на предмет ипотеки//Право и экономика. 1999. N 6.

Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: Юридическая природа и основные положения//Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2. М., 2000.

Понька В.Ф. Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1999.

Понька В.Ф. Ипотека в России: Проблемы и приоритеты//Журнал российского права. 2000. N 2.

Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг//Законодательство. 2001. N 6.

Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России/Под ред. В.С. Ема. М., 1999.

Ратманов Л.Б. Правовое регулирование ипотечного кредитования: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

Рогова Е.С. Страховая защита участников вторичного рынка ипотечного кредитования//Законодательство. 1997. N 6.

Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.

Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере//Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. М., 2002.

Скворцов О.Ю. Некоторые вопросы ипотечного права//Земельное право. 1998. N 1.

Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999.

Сопов А. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам. Варшава, 1889.

Сыродоев Н.А. Правовое регулирование оборота земельных участков//Государство и право. 1999. N 9.

Трусов А.А. Некоторые правовые проблемы закладной как ценной бумаги//Кодекс-info. 2001. N 2 (314).

Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.

Фалилеев П.А. Ипотека морских судов. М., 1997.

Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1998.

Цыбуленко З. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество//Российская юстиция. 1999. N 4.

Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М., 1995.

Шпак Е. Здания и сооружения как предмет ипотеки (залога недвижимости)//Юрист.  2001. N 9.

Нормативные акты

Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.

Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. N 184-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года"//Бюллетень международных договоров. 1999. N 2.

Кодекс торгового мореплавания РФ (гл. XXII).

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. от 9 ноября 2001 г., 11 февраля 2002 г., 24 декабря 2002 г., 5 февраля 2004 г., 29 июня 2004 г., 30 декабря 2004 г.)//СЗ РФ.1998. N 29 (с послед. изм.).

Федеральный закон от 24 декабря 2002 г. N 179-ФЗ "О внесении в некоторые акты законодательства Российской Федерации изменений и дополнений, направленных на развитие системы ипотечного жилищного кредитования (заимствования)//СЗ РФ. 2002. N 52.

Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"//СЗ РФ. 2003. N 46.

Федеральный закон от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"//СЗ РФ. 2004. N 34.

Распоряжение Правительства РФ от 22 декабря 1993 г. N 96-рз "Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке"//РГ. 1994. 6 янв.

Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 о мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации (утверждена Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ)//СЗ РФ. 2000. N 3.

Постановление Правительства РФ от 7 октября 2004 г. N 523 об утверждении Положения о передаче имущества, составляющего ипотечное покрытие, государственной управляющей компании, определенной в соответствии с законодательством Российской Федерации об инвестировании средств пенсионных накоплений//СЗ РФ. 2004. N 41.

Постановление Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562 об утверждении Типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием//СЗ РФ. 2004. N 43.

Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная Приказом Министерства юстиции РФ, Государственной комиссии РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289/235/290.

Судебно-арбитражная практика

Информационное письмо ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке"//Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.

Постановление Президиума ВАС РФ от 29 апреля 1997 г. N 3923/96//Вестник ВАС РФ. 1997. N 8.

Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1998 г. N 956/98//Вестник ВАС РФ. 1998. N 9.

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 ноября 1998 г. N 3416/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 1998 г. N 5463/98//Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 1998 г. N 5046/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 1999 г. N 5534/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 6697/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2000 г. N 3037/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. N 5210/99//Вестник ВАС РФ. 2000. N 8.

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2001 г. N 868/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 7610/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июня 2002 г. N 2327/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 2002 г. N 2860/02.

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2002 г. N 1925/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 октября 2004 г. N 8062/04.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25 января 2005 г. N 12270/04.

Постановление ФАС СЗО от 13 февраля 2001 г. N А56-25828/00.

Постановление ФАС СКО от 9 августа 2001 г. N Ф08-2479/2001.

Постановление ФАС СЗО от 4 сентября 2001 г. N А05-2363/01-106/23.

Постановление ФАС МО от 18 сентября 2001 г. N КГ-А40/5077-01.

Постановление ФАС ПО от 19 марта 2002 г. N А57-5211/2001-4.

Постановление ФАС МО от 25 марта 2002 г. N КГ-А40/1534-02.

Постановление ФАС ЗСО от 29 апреля 2002 г. N Ф04/1506-256/А46-2002.

Постановление ФАС МО от 18 июня 2002 г. N КГ-А40/3778-02.

Постановление ФАС МО от 29 августа 2002 г. N КА-А41/5745-02.

Постановление ФАС ПО от 19 сентября 2002 г. N А57-2889/02-2.

Постановление ФАС СЗО от 27 февраля 2003 г. N А05-6679/02-345/23.

Постановление ФАС ЗСО от 23 сентября 2003 г. N Ф04/4752-1029/А03-2003.

Краткая история вопроса об ипотеке

Ипотека - один из самых древних экономико-правовых инструментов. Сам термин "ипотека" (hypotheca) имеет греческое происхождение и издревле означает залог недвижимости. Первоначально он обозначал наименование столба, устанавливаемого на меже (земельном участке) должника с надписью, которая фиксировала, что данное имущество обеспечивает задолженность перед кредитором.

Из греческого права данное явление перешло в римское право, в котором, пройдя три исторические формы, приобрело черты института, который можно назвать классическим и который является источником ипотечного права для некоторых стран континентальной системы права. Уже в римском праве ипотека как наиболее развитая форма залога означала, что предмет залога оставался в собственности и во владении должника; субъекту же залогового права давалось право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику*(471).

Однако различные правовые системы обозначают данным термином самые разные юридические конструкции с единым сущностным началом. Суть ипотечного отношения сводится к праву кредитора-залогодержателя получить удовлетворение по неисполненным обязательствам должника-залогодателя за счет заложенного последним имущества.

В российском праве судьба ипотечного права сложна, если не сказать многострадальна. Если говорить об относительно зрелом периоде гражданско-правовой мысли, то в России в XIX в. вслед за Д.И. Мейером установилось мнение, что "древнерусское право залога имеет такое же значение, как древнеримское pactum fiduciae, а именно, залогоприниматель получает вещь не только в свое владение и пользование, но и с правами распоряжения. Залогодатель сохраняет лишь надежду, что ему будет возвращена вещь, если он когда-либо удовлетворит залогопринимателя, заплатит ему. Так как и купля-продажа совершалась в древнее время обыкновенно с правом обратного выкупа, то между сделками купли-продажи и залога нет существенного различия"*(472). Такая точка зрения на залог мотивировалась сохранившимися актами закладных сделок, некоторыми установлениями государства и обычным правом русских крестьян.

Влияние традиции вещно-правовой оценки залога было столь сильно, что, несмотря на противостоящие ему мнения авторитетных дореволюционных цивилистов (Л.В. Гантовер, В.М. Хвостов), оно укоренилось в науке и в практике вплоть до того, что Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. квалифицировал залог как вещное право.

Уже в послевоенный период дискуссия по поводу природы залога завершилась тем, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., а затем Гражданский кодекс РФ 1994 г. рассматривают залог как обязательственно-правовой институт. Вместе с тем такое разрешение дискуссии имело место только формально; в науке по этому поводу последняя точка не поставлена. Как иронично заметил профессор М.И. Брагинский, "двойственность в оценке правовой природы залога приняла весьма интересную форму: какое бы решение ни было принято законодателем, в литературе оно весьма убедительно оспаривалось"*(473).

Современное состояние вопроса об ипотеке

В российском праве институт ипотеки регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Законопроект об ипотеке на протяжении длительного времени не мог пробиться сквозь сито законотворческих инстанций. Проект федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" был внесен на рассмотрение Государственной Думы в 1995 г., в июле 1995 г. принят, а затем на протяжении трех лет неоднократно отклонялся во втором чтении. Количество зарегистрированных поправок к законопроекту приблизилось к тысячи. Когда законопроект был наконец принят Государственной Думой (24 июня 1997 г.) и одобрен Советом Федерации (15 июля 1997 г.), Президент РФ отклонил закон (письмо от 23 июля 1997 г. N Пр-1264). В связи с этим Государственная Дума и Совет Федерации приняли постановления о создании согласительной комиссии для дальнейшей работы над законопроектом.

Если припомнить, сколь многострадальными оказались смежные законопроекты, посвященные регулированию рынка недвижимости ("О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", Земельный кодекс РФ и др.), то нерешенность вопроса с законопроектом об ипотеке в течение нескольких лет становится понятной. Слишком много интересов переплетается в этой сфере правоотношений.

С целью восполнения бреши в регулировании ипотечных отношений Президентом РФ был издан Указ от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования"*(474), который действовал вплоть до принятия соответствующего закона об ипотеке (залоге недвижимости).

Кроме того, в 90-е гг. XX в. действовал акт рекомендательного характера, посвященный вопросам ипотечного права, - это разработанные Исследовательским центром частного права и опубликованные в качестве Приложения к распоряжению заместителя Председателя Совета Министров - Правительства РФ от 22 декабря 1993 г. Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке*(475).

Ипотека является разновидностью залога. Залог регулируется нормами § 3 гл. 23 ГК РФ, который так и именуется - "Залог". В то же время в силу п. 2 ст. 334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется законом об ипотеке. Будучи специальным законом, Закон об ипотеке имеет преимущество перед общими нормами ГК РФ о залоге. Систему норм ипотечного права составляют и иные законы, которые регламентируют, как правило, вопросы публично-правовых ограничений ипотечных отношений, возникающих между субъектами гражданского оборота. Это касается вопросов, связанных с реализацией отношений при государственной регистрации ипотеки (Закон о госрегистрации прав на недвижимость), отношений по реализации ипотечных прав и обязанностей в рамках дела о несостоятельности (Закон о несостоятельности), отношений в отдельных сферах применения ипотеки (гл. XXII КТМ РФ, Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.).

Действующее российское законодательство допускает залог права аренды недвижимости, который, строго говоря, не является ипотекой. Однако к этой разновидности залога применяются нормы Закона об ипотеке (п. 5 ст. 5).

В широком смысле под ипотекой понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь (предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека противопоставляется другой разновидности залога - закладу, который предполагает передачу вещи залогодержателю.

В узком смысле ипотекой именуется залог недвижимого имущества. Именно в этом смысле действующее российское законодательство использует термин "ипотека".

Опосредование ипотечных отношений оформляется рядом сделок. К числу таких сделок относятся собственно договор ипотеки, договор последующей ипотеки, а также сделки с закладной (выдача закладной, передача прав по закладной и залог закладной).

Сделки с закладной - это, строго говоря, сделки с ценными бумагами, поскольку их предметом выступает закладная как разновидность ценной бумаги. Однако, в конечном итоге, эти сделки опосредуют отношения ипотечного характера и в этом смысле могут квалифицироваться как сделки, направленные на установление, изменение или прекращение прав по поводу недвижимого имущества.

Экономический смысл и юридическое содержание ипотеки

В силу своей природы ипотека позволяет участникам предпринимательских отношений использовать этот инструмент для реализации целого ряда экономических задач. При этом ипотека обеспечивает реализацию разнонаправленных интересов участников отношений. Если для кредиторов ипотека выполняет функцию обеспечения возврата предоставленных кредитных ресурсов с наибольшим коэффициентом надежности, то для залогодателей ипотека является средством, позволяющим привлекать наиболее дешевые ссудные ресурсы, используемые в качестве оборотных средств.

Оборот ипотечных ценных бумаг позволяет создать поле фиктивного капитала, которое, в свою очередь, само становится источником ипотечных кредитов, являющихся эффективными и надежными инструментами рынка ценных бумаг.

Что касается государства, то его заинтересованность в использовании участниками рынка ипотеки связана с обеспечением стабильности и устойчивости отношений между хозяйствующими субъектами и возможностью проводить планомерную политику налоговой ипотеки, являющуюся существенным источником пополнения бюджета.

Экономическое содержание ипотеки не всегда заметно за консервативными юридическими формами, которые этот институт приобрел в своем развитии. В свою очередь юридическая форма ипотеки есть не что иное как обременение вещных прав на объект недвижимости (главным образом, земельный участок), являющийся средством обеспечения исполнения основного обязательства залогодателя (как правило, должника) перед кредитором (залогодержателем).

В последней трактовке российского законодателя ипотека получила следующую дефиницию - это залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ). В ст. 42 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге"*(476)  понятие ипотеки выражалось несколько иным образом - залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

Таким образом, как это нередко случается, в легальной дефиниции присутствует доля субъективизма законодателя, который, пытаясь выразить в определении смысл экономического феномена, может использовать различные конструкции, по-разному расставлять акценты в формулируемом понятии. Подтверждением тому служит то, каким образом российский законодатель определил один из ключевых элементов института ипотеки - недвижимость. Согласно ст. 130 ГК РФ под недвижимостью понимаются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. То есть основу законодательного определения недвижимого имущества составляет экономический смысл этого явления - неразрывная связь с землей. Однако далее в этом определении законодатель отнес к недвижимому имуществу и такие объекты, которые в экономическом смысле таковыми не являются - воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, обременение залогом таких объектов, как воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты, которые не являются недвижимыми объектами по природе, но отнесены к таковым законом, является ничем иным, как ипотекой, хотя это и не соответствует исторической традиции и экономическому смыслу данного института*(477).

Две концепции ипотеки

Направление правового регулирования ипотеки и, соответственно, практика хозяйственного оборота с использованием этого залогового института зависит от того, какую концепцию изберет законодатель, принимая соответствующий закон.

Еще Д.И. Мейер, анализируя залог, различал два его вида в зависимости от того, какое имущество является предметом залога - движимое или недвижимое. При этом залог движимого имущества определялся как заклад, а залог недвижимого имущества (то, что сегодня мы называем ипотекой) - собственно как залог*(478).

Современным правовым системам известны два основных типа ипотеки. Романо-германская правовая семья (и входящая в нее российская правовая система) традиционно конструирует ипотеку как гражданско-правовой институт обеспечительного характера, которым кредитору предоставляется право требования с должника по неисполненному обязательству путем обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. При этом права залогодержателя ограничиваются пределами права требования, то есть не имеют вещно-правового доминирующего характера, тяготея к обязательственному праву. Однако справедливости ради необходимо отметить, что потребности практики приводят к тому, что некоторые правовые системы континентальной традиции используют иные конструкции ипотеки. К примеру, германское законодательство знает две формы ипотеки - оборотную, при которой учреждение, которое ведет поземельную книгу, выдает залоговое свидетельство, и обеспечительную ипотеку, которая не сопровождается выдачей свидетельства. В тоже время судебная практика в обход закона разработала институт так называемого обеспечительного присвоения - основанную на доверии сделку, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника после выполнения им обязательства*(479).

Прецедентное право, развиваемое в англосаксонской правовой семье, сформировало иной залог недвижимости, так называемый могидж (mortgage). В соответствии с этой доктриной залогодержатель с момента заключения договора ипотеки формально превращается в собственника заложенного имущества, а залогодатель теряет право собственности, сохраняя право его обратного приобретения в собственность в случае надлежащего исполнения основного обязательства.

Две изложенные конструкции по-разному распределяют соотношение гарантий прав залогодателя и залогодержателя в отношении заложенной недвижимости. Если в первом случае предмет ипотеки остается в собственности залогодателя, что вызывает определенные проблемы у кредитора при неисполнении должником обязательств, то вторая конструкция ипотеки снимает эти проблемы, тем более, что реализация прав залогодержателя становится возможной во внесудебном порядке.

Банковская практика в период изменения экономических отношений в России сформировала традицию довольно активного использования принципа могиджа при кредитовании клиентуры. Схема при этом была следующая: выдача кредита сопровождается заключением с заемщиком соглашения о передаче последним банку прав собственности на имущество, которое становится, таким образом, собственностью банка. Очевидно, что экономический смысл этой сделки заключается в обеспечении интересов кредитора, которому само по себе имущество не нужно. Однако юридически ситуация выглядит как сделка по отчуждению имущества, главным образом путем заключения договора купли-продажи. После возврата кредита права собственности на имущество вновь возвращаются должнику.

Так как подобного рода схема не имеет под собой твердой законодательной основы, взаимоотношения между кредитором и должником всегда будут подвергаться сомнению с точки зрения легитимности, поскольку совершаемая сделка имеет характер мнимой, то есть совершенной без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, либо притворной, то есть совершенной с целью прикрыть другую сделку. Поскольку в соответствии со ст. 170 ГК РФ подобного рода сделки являются ничтожными, то совершенно очевидно, что широкое распространение могиджа в российской практике без соответствующей законодательной базы могло дестабилизировать существующую практику кредитования и его обеспечительных средств. Именно поэтому судебно-арбитражная практика препятствовала использованию таких банковских схем, в результате чего банки отказались от использования подобных способов кредитования и обеспечения кредитов.

В то же время, видимо, следовало бы включить в закон обе конструкции ипотеки. Особенно эффективным может оказаться могидж при решении проблем жилищного строительства. Передача кредитору формальных прав собственника является той гарантией, которая позволит аккумулировать значительные инвестиции с привлечением к процессу множества лиц, заинтересованных в получении жилья. Неизбежные проблемы, обусловленные мобильностью должников и их большим количеством, будут компенсированы смещением формальных гарантий (прав собственности) в сторону кредитора, что снимет его сомнения в необходимости инвестирования средств.

Существование двух концепций залога (и его вида - ипотеки) вызвано двойственным характером этого правового явления. В юридической литературе справедливо отмечалось, что залоговое (и ипотечное) право "порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательств должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательств"*(480).

Вещно-правовые аспекты ипотеки

Нескончаемые на протяжении более столетия споры относительно правовой природы залога вообще и ипотеки, в частности, вряд ли можно считать завершенными с принятием современного ГК РФ, в котором залог квалифицирован как средство обеспечения и помещен в раздел, регулирующий институты обязательственного права.

Определенный субъективизм законодателя, актуализировавшего залог (ипотеку) с точки зрения права обязательственного, не может искоренить ту точку зрения в доктрине, которая опирается на признаки залога, имеющие вещно-правовой характер. Не случайно такой безусловно авторитетный юрист, как профессор Г.Ф. Шершеневич*(481), считал право залога вещно-правовым институтом. Среди его сегодняшних последователей, например, профессор Л.В. Щенникова*(482).

Итак, если рассматривать основные признаки, которыми обладают вещные права, то, несомненно, все они присущи и залоговому (ипотечному) праву.

Во-первых, вещные права носят абсолютный характер, то есть их носителю противостоит неопределенное количество субъектов права, обязанных воздерживаться от нарушения данного права. Несомненно, что залогодержателю противостоит неопределенное количество иных лиц, каждый из которых обязан воздерживаться от нарушения прав залогодержателя.

Во-вторых, правоотношения по поводу заложенной вещи связаны с этой вещью, независимо от того, каким образом и в отношении кого произошла смена носителя права собственности или иного вещного права на заложенную вещь. В российском законодательстве это положение подкрепляется ст. 353 ГК РФ, согласно которой в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. В доктрине эта особенность вещных прав получила наименование следования права за вещью.

В-третьих, в отличие от залогового права, предметом которого могут быть не только вещи, но и имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК РФ), ипотечное право по общему правилу может возникнуть только в отношении недвижимой вещи. Таким образом, в ипотечном праве проявляется его связь с недвижимой вещью.

В-четвертых, ипотечное право, как и любое вещное право, может быть приобретено только на основании закона. Если в отношении приобретения прав обязательственных действует правило, согласно которому они могут быть приобретены любыми не запрещенными законом способами, то в отношении вещных прав действует принцип ограничения способов их приобретения перечнем, получившим свое закрепление в законе.

В-пятых, носителю ипотечного права предоставлены вещно-правовые способы защиты. Он вправе предъявить иск об истребовании заложенного имущества из незаконного владения всех лиц, включая залогодателя, а также предъявить иск об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Обязательственно-правовые аспекты ипотеки

Конкуренция обязательственно-правового начала*(483)  в залоге по сравнению с его вещно-правовыми аспектами оказалась столь сильна, что законодатель был вынужден признать это первенство и соответствующим образом конструировать этот институт. Залог как институт обязательственного права был сформулирован и в ГК РСФСР 1964 г., и в ГК РФ 1994 г.

Будучи системой обязательственного права, залог (ипотека) противостоит праву собственности и иным вещным имущественным правам в рамках классической теории разделения имущественных прав на обязательственные и вещные. Особенность ипотечного права в том, что оно создается носителем соответствующего вещного права при совершении двух сделок: основного обязательства, являющегося первичным в иерархии данного юридического состава, и собственно договора ипотеки как вторичного обязательства. При этом, несмотря на наличие ярко выраженных признаков, имеющих вещно-правовой характер (абсолютный характер, следование за вещью, с которой связаны, активность носителя залогового (ипотечного) права), договор ипотеки в то же время в сущности своей определяется обязательственно-правовым характером института, по отношению к которому они выступают вторичным институтом.

Прежде всего обязательственно-правовой характер ипотеки формируется его акцессорностью, то есть зависимостью от обеспечиваемого им права. Без основного обязательства не может быть ипотеки. Недействительность основного обязательства влечет недействительность ипотеки. Прекращение основного обязательства влечет прекращение ипотеки. Таким образом, производный характер ипотеки от основного обязательства является главным аргументом в теории обязательственно-правовой природы этого института.

Российский законодатель, подчеркивая обязательственный характер залога, установил, что предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Развивая эту доктрину, законодатель установил, что договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). Применительно к ипотечному праву это означает, что оно может быть установлено на несуществующую недвижимую вещь, в отношении которой залогодатель не обладает правом собственности, поскольку таковое согласно ст. 219 ГК РФ возникает с момента государственной регистрации.

Обязательственно-правовая доктрина залогового права укрепляется правилом, установленным в п. 2 ст. 345 ГК РФ, согласно которому в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом. Вещно-правовой подход к залогу не совместим с этой нормой.

И последний штрих, которым законодатель утверждает обязательственно-правовую природу залога. В соответствии со ст. 355 ГК РФ залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования. Между тем вещные права в российской цивилистической доктрине не могут передаваться путем цессии. Следовательно, установленный порядок передачи залоговых прав имеет обязательственно-правовую природу. Применительно к ипотеке этот аспект усиливается правилом ст. 355 ГК РФ, согласно которому, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Государственная регистрация и нотариальное удостоверение ипотеки

Институт государственной регистрации сделок с недвижимостью и прав на недвижимое имущество имеет весьма важное значение в правовом регулировании отношений по поводу недвижимых вещей.

Поскольку ипотека является залогом именно объектов недвижимости, то на этот институт в полном объеме распространяются требования статей ГК РФ, регулирующих государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, а также Закона о госрегистрации прав на недвижимость. В частности, в соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Данная норма имеет важные юридические последствия. Законодатель установил, что несоблюдение данного правила влечет недействительность договора (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Однако такой подход к незарегистрированным договорам ипотеки со стороны законодателя не совсем точен. Видимо, правильнее было бы говорить, что такой договор считается незаключенным, и опорой тому может быть п. 3 ст. 433 ГК РФ, которым установлено, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Кстати, правовое регулирование такой разновидности, как предприятие, пошло именно по этому пути: в соответствии с п. 3 ст. 560, п. 1 ст. 564 ГК РФ договор продажи предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, при этом право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права.

Особенностью государственной регистрации ипотеки является то, что она проводится после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество (п. 1 ст. 29 Закона о госрегистрации прав на недвижимость). Это правило касается и тех прав, которые возникли до вступления в силу упомянутого закона и потому признаются действительными. Это вытекает из п. 2 ст. 6 этого закона, предусматривающего, что государственная регистрация возникшего до введения закона права на объект недвижимого имущества производится при государственной регистрации возникших после введения в действие настоящего закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершения сделки с объектом недвижимого имущества.

До 30 декабря 2004 г. в российском ипотечном праве действовали правила об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. В соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке до госрегистрации договор ипотеки должен был быть нотариально удостоверен. Несоблюдение требования закона к нотариальной форме договора ипотеки влекло недействительность этого договора. Таким образом, в сложном юридическом составе возникновения ипотечного права имелось два правообразующих элемента - государственная регистрация договора ипотеки и нотариальное удостоверение договора ипотеки. Поскольку нотариальное удостоверение сделки во времени предшествовало ее государственной регистрации, то несоблюдение нотариальной формы являлось основанием для отказа в регистрации ипотечного права. Это вытекало из п. 1 ст. 20 Закона о госрегистрации прав на недвижимость, согласно которому в государственной регистрации прав может быть отказано в случае, если документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства. Таким образом, в законодательстве того периода были установлены довольно жесткие требования к условиям возникновения ипотечного права. Помимо волеизъявления сторон на заключение данного договора, необходимо было его удостоверение нотариусом, который в силу своего должностного положения обязан проверить соответствие договора требованиям закона. Затем аналогичные функции по проверке совершаемой сделки требованиям закона выполнялись регистратором государственного реестра.

В настоящее время ситуация изменилась. Законодатель отказался от требования об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Это упростило процедуру заключения соответствующих договоров и возникновения ипотечного права. Единственной сделкой в контексте ипотечных отношений, к которой предъявляется требование о ее нотариальном удостоверении, является соглашение между залогодателем и залогодержателем об удовлетворении требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд. Такое соглашение может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

Виды ипотеки

Система гражданского законодательства предусматривает меры по обеспечению исполнения обязательств. Под способами обеспечения исполнения обязательства*(484)  понимаются специальные меры имущественного характера, направленные на стимулирование надлежащего исполнения обязательств должниками и заключающиеся в предоставлении дополнительных правовых гарантий кредиторам по удовлетворению их имущественных требований.

Ипотека является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Но в макроэкономическом смысле институт ипотечного кредитования является эффективным инструментом, позволяющим реализовывать капиталоемкие инвестиционные проекты.

В экономической литературе существуют различные классификации ипотечных кредитов, в зависимости от целого ряда их свойств, целей использования, содержания взаимоотношений между залогодателем и залогодержателем и прочих признаков.

Так, выделяют ипотеку первичную и вторичную ипотеку. Первичная ипотека предполагает первоочередное право удовлетворения из заложенного имущества, которое является юридически более сильным по отношению ко всем остальным ипотечным правам. Вторичная ипотека - это выдача кредита под залог той собственности, которая уже обременена ипотекой.

Практике известна закрытая ипотека, то есть договор залога недвижимости, обеспечивающий кредитное обязательство, при котором запрещается досрочное погашение и вторичное использование этого же обязательства.

Выделяют постоянную ипотеку, то есть такой договор залога, которым обеспечивается обязательство, предусматривающее, что в течение всего срока действия договора платятся только проценты, в то время как основная сумма выплачивается по истечении срока действия кредитного договора и договора ипотеки.

Существует принятая ипотека, которая подразумевает переход обязательства по ипотечному кредиту к приобретателю заложенного объекта недвижимости. При этом на покупателя недвижимости возлагается обязательство по непогашенному кредиту, в то время как прежний владелец несет вторичную ответственность.

"Пружинная" ипотека - это такой договор залога недвижимого имущества, согласно которому обязательство по возврату кредита состоит в осуществлении равновеликих периодических платежей в счет погашения основной суммы долга, а также процентных выплат. Таким образом, с осуществлением каждого платежа происходит снижение суммарного платежа.

Ипотека ролловерная (от англ. - Roll over - переворачивать) - это такой договор ипотечного кредитования, который предусматривает, что срок кредита делится на равные временные отрезки (как правило 3 месяца или 6 месяцев) и для каждого из этих отрезков устанавливается своя процентная ставка (то есть плавающая процентная ставка) в зависимости от той конъюнктуры, которая складывается на рынке. Разновидностью ролл-оверного ипотечного кредита является ипотека с пересматриваемой ставкой, то есть такой договор, по которому ставка процента изменяется с учетом преобладающих рыночных ставок через определенные интервалы времени.

Ипотека с обратным аннуитетом - договор, согласно которому кредитор производит периодические выплаты заемщику. При этом остаток основной суммы кредита возрастает на всю сумму накапливаемых процентов и на величину производимых периодических выплат.

Ипотека с дифференцированными платежами - ипотечный кредит с фиксированной ставкой, платежи в погашение которого увеличиваются; график погашения в целом не изменяется, но выплаты постепенно возрастают*(485).

Все указанные классификации ипотеки являются экономическими и как правило не находят прямого регулирования в действующем ипотечном законодательстве.

Современное российское законодательство устанавливает два вида ипотеки - ипотека в силу закона и ипотека в силу договора. Эту классификацию можно рассматривать как формально-юридическую.

Ипотека в силу закона - под ипотекой в силу закона (законной ипотекой) понимается такой залог недвижимого имущества, который возникает на основании федерального закона. При этом к законной ипотеке при наступлении указанных в федеральном законодательстве обстоятельств применяются правила о залоге, которые возникают в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.

Ипотека по договору - это залог недвижимого имущества, который возникает в соответствии с соглашением, достигнутым сторонами.

Действующее законодательство предусматривает случаи, когда в силу закона ипотека возникает всегда, и случаи, когда ипотека возникает как в силу закона, так и в силу договора.

Во всех случаях на основании федерального законодательства ипотека возникает:

 - на основании договора ренты. Этот договор представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставлять средства на его содержание в иной форме;

 - на основании договора купли-продажи недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки платежа. При этом товар, проданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате приобретенного товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до момента его полной оплаты (п. 5 ст. 488 ГК РФ);

 - на основании договора купли-продажи жилого дома или квартиры за счет банковского кредита. При этом объект недвижимости признается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке). В качестве залогодержателя по такой ипотеке выступает банк или иная кредитная организация, предоставившая соответствующий кредит на приобретение квартиры или жилого дома. Таким образом, в данном случае содержание ипотечного обязательства составляют трехсторонний договор, сторонами которого являются продавец, покупатель и банк и в соответствии с которым продавец получает плату от банка или иной кредитной организации, а не от покупателя объекта недвижимости;

 - на основании договора участия в долевом строительстве. В соответствии со ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) с момента государственной регистрации договора считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства (залогодержателей): предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности; или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся на этом земельном участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на объект. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.

Понятие и содержание договора ипотеки, его форма

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя. Это право дает ему преимущество перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Существенными условиями договора об ипотеке являются предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). Кроме того, существенным условием этого договора является условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В том случае, если стороны не достигли соглашения по всем или по одному из указанных пунктов в требуемой форме, договор считается незаключенным в силу ст. 432 ГК РФ.

Предмет договора ипотеки определяется в заключаемом договоре путем указания его наименования, места нахождения и описания, достаточного для идентификации этого предмета.

Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал на то, что нижестоящий суд не выяснил, какое конкретно имущество залогодателя являлось предметом залога. Опись заложенного оборудования (его наименование, заводские номера, а также какие-либо другие количественные и качественные показатели) к договору о залоге не были приложены*(486). Подобный подход применим и к залогу недвижимого имущества.

Объектом договора ипотеки может выступать имущество в широком смысле, то есть как вещи (собственно имущество), так и имущественные права.

Имущество, которое может быть предметом договора об ипотеке

Недвижимое имущество различается по способности быть предметом договора об ипотеке, кроме того существуют законодательные ограничения на заключение договоров ипотеки и возможность быть субъектом такой сделки.

Среди групп имущественных объектов, выступающих предметами по договору об ипотеке, можно выделить следующие группы недвижимого имущества:

 - недвижимые вещи;

  - незавершенные строительством недвижимые вещи (к ним применяются правила Закона об ипотеке). При этом, если предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет свою силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства*(487). С принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)""*(488)  было внесено дополнение в указанный закон, согласно которому предусматривается, что по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается (ст. 76);

  - права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, поскольку иное не противоречит федеральному закону и существу арендных отношений (к ним также применяются правила Закона об ипотеке).

Законодатель устанавливает определенные виды недвижимого имущества, которые не могут выступать в качестве предмета по договору ипотеки. К таковому имуществу отнесено:

- недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота (таковым имуществом, например, являются космические аппараты, которые могут принадлежать исключительно Российской Федерации и никаким иным субъектам права, так же, как государственной собственностью может быть такое недвижимое имущество, как водные объекты, леса, участки недр);

- недвижимое имущество, на которое в соответствии с федеральным законодательством не может быть обращено взыскание (в настоящее время перечень такого имущества установлен в ст. 446 ГПК РФ, в котором из недвижимости упоминается жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем ему помещении, оно является единственно пригодным для постоянного проживания помещением, а также земельные участки, на которых расположены указанные объекты, и земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности; хозяйственные строения и сооружения, необходимые для содержания племенного, молочного и рабочего скота, оленей, кроликов, птицы, пчел, используемых для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности);

- не допускается заключения договоров ипотеки в отношении имущества, которое подлежит обязательной приватизации, либо приватизация которого запрещена. Установление этой нормы обусловлено необходимостью блокировать возможность передачи государственного (муниципального) имущества в частную собственность помимо приватизационного законодательства;

- кроме того, как это следует из смысла законодательства, не может быть предметом ипотеки самовольная постройка. Это обусловлено тем, что самовольная постройка не рассматривается в качестве самостоятельного объекта права. Вместе с тем, если право собственности на самовольную постройку будет признано в судебном порядке и зарегистрировано органами государственной регистрации прав на недвижимость, то самовольная постройка может выступить в качестве объекта договора ипотеки.

Кроме того, законодателем установлены и определенные ограничения в заключении договоров ипотеки. К таковым ограничениям отнесены следующие:

- в том случае, если предметом ипотеки является такое имущество, на отчуждение которого необходимо согласие или разрешение другого лица либо органа, то такое же согласие или разрешение необходимы и для ипотеки этого имущества (например, решение об одобрении крупной сделки с недвижимым имуществом, принадлежащим акционерному обществу, принимается в соответствии с порядком, установленным в ст. 79 Закона об АО);

- если имущество находится в государственной собственности и не закреплено при этом за хозяйствующим субъектом на праве хозяйственного ведения, то решение о его ипотеке принимается Правительством РФ или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации, в зависимости от того, какому государственному образованию принадлежит это недвижимое имущество. Что касается муниципальных образований, то, исходя из смысла законодательства, они также вправе отдавать недвижимое имущество в залог (за исключением ипотеки индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в муниципальной собственности); при этом решение об ипотеке принимается теми органами, которые уполномочены на то соответствующими уставами;

- имущественное право в виде права аренды на недвижимое имущество может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законодательством либо договором аренды не предусмотрено иное. В том же случае, если арендодателем являются не собственник и не лицо, которое обладает имуществом на праве хозяйственного ведения, то согласие на право аренды должно быть получено не только у арендодателя, но и у собственника арендованного имущества либо у лица, которое осуществляет в отношении данного имущества право хозяйственного ведения. Из этого правила есть исключения. Так, собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя, но с его уведомлением*(489);

- на имущество, которое находится в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности) ипотека допустима только при наличии согласия всех собственников, данного в письменной форме*(490).

Судебно-арбитражная практика также формулирует некоторые ограничения к определению круга объектов, которые могут выступать в качестве предмета ипотеки. Так, предметом ипотеки может быть:

- отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимости зарегистрированы в установленном порядке, но не часть площади такого помещения*(491);

- доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка). Эти объекты, в случае заключения договора об ипотеке нежилого помещения, считаются одновременно заложенными, если они принадлежат собственнику нежилого помещения*(492). Однако следует иметь в виду, что такая ипотека осуществляется без раздела земельного участка и выделения из него указанной доли в виде самостоятельного земельного участка*(493);

- договор ипотеки может быть заключен в обеспечение нескольких обязательств, вытекающих из разных договоров*(494).

Залогодателем по договору ипотеки может выступать только собственник закладываемого имущества либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Эта норма имеет императивный характер. Закон не предусматривает, чтобы залогодателем выступало лицо, владеющее имуществом на праве оперативного управления. Лицо, обладающее недвижимым имуществом на праве оперативного управления, вправе с согласия собственника отдавать в залог лишь право аренды такого имущества.

Таким образом, в качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Правом выступать в роли залогодателя обладают государственные и муниципальные унитарные предприятия, однако, в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ, они вправе делать это исключительно с согласия собственника недвижимого имущества. Более того, согласно п. 3 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях государственное или муниципальное предприятие распоряжается недвижимым имуществом (впрочем, как и движимым) только в тех пределах, которые не лишают его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Нарушение этого требования влечет недействительность соответствующей сделки, которая в таком случае рассматривается как ничтожная.

Закладная

Закон об ипотеке возродил известный в дореволюционном российском ипотечном праве институт закладной. Закон об ипотеке регулирует сделки с закладной - выдачу закладной, передачу прав по закладной и залог закладной.

Закладная представляет собой именную ценную бумагу, которая удостоверяет права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и одновременно по договору об ипотеке. Закладная удостоверяет следующие права ее законного владельца:

1) право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства (денежное обязательство, которое обеспечено ипотекой, - это основное обязательство);

2) право залога на имущество, обремененное ипотекой (вещное ипотечное обязательство, которое является акцессорным).

Таким образом, указанные правомочия отражают двойственность правовой природы закладной. С одной стороны, закладная фиксирует денежное обязательство должника перед держателем закладной. С другой стороны, закладная предоставляет ее держателю возможность правового господства над заложенным имуществом, которое имеет вещный характер. Оба указанных правомочия неразрывно связаны между собой, хотя и возникают из двух различных договоров. Как подчеркивается в литературе, закладная "является неэмиссионной ценной бумагой, сочетающей признаки именной и ордерной ценной бумаги, обладающей свойствами неограниченной оборотоспособности на основании передаточных надписей-индоссаментов, что придает ей некоторые свойства векселя"*(495).

Закладную составляют вместе с договором об ипотеке. При этом закладная не может заменить договор об ипотеке. Составляется закладная залогодателем, а если таковой является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Первоначальному залогодержателю закладная выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, только после государственной регистрации ипотеки.

Субъектами, выступающими в качестве обязанных лиц по закладной, являются как должник по обеспеченному ипотекой обязательству, так и залогодатель. При этом, в соответствии с п. 2 ст. 322 ГК РФ, обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, также как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или условиями обязательства.

Передача прав по закладной уравнивается по правовым последствиям с уступкой требования (цессией). Сделка по передаче прав по закладной совершается в простой письменной форме. При этом недопустима уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права по которой обеспечены закладной. Если же подобного рода договор заключается, то он признается недействительным (ничтожным в силу закона - п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке).

Для передачи прав по закладной установлены особые правила. Во-первых, лицо, передающее право, должно сделать на закладной отметку о новом владельце с точным указанием его имени (наименования) и основания передачи. Во-вторых, совершенная отметка должна быть подписана залогодержателем, указанным в закладной. Если такая надпись не является первой, то отметка должна быть подписана владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

Залог закладной представляет собой договор, предусматривающий залог закладной либо без ее передачи, либо с ее передачей другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

Закладная не отнесена к недвижимому имуществу, поэтому залог закладной нельзя рассматривать как ипотеку.

Предшествующая и последующая ипотека

При использовании перезалога (повторного залога) используются понятия предшествующей и последующей ипотеки. Общая норма о перезалоге содержится в п. 1 ст. 342 ГК РФ, согласно которой, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Конкретизация этого положения применительно к ипотеке сделана в специальном законодательстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Последующая ипотека допустима при определенных условиях, установленных законодательством и договором об ипотеке, заключаемом сторонами. Так, договор о последующей ипотеке может быть заключен при условии, что таковая не запрещена предшествующими договорами об ипотеке этого же имущества. В том случае, если, несмотря на соответствующий запрет в предшествующем договоре, последующий договор об ипотеке заключен, то этот договор может быть признан недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. Таким образом, указанная сделка является оспоримой, и единственным субъектом, имеющим право инициировать процедуру ее оспаривания, является залогодержатель по предшествующему договору ипотеки. Указанные правила не применяются в том случае, если сторонами предшествующего и последующего договоров об ипотеке являются одни и те же лица. Это и естественно, поскольку очевидно, что указанные лица осведомлены обо всех обременениях имущества, выступающего предметом по договорам об ипотеке, и распространение на них указанных правил привело бы к возможности недобросовестного манипулирования залогодержателем своими правами в зависимости от экономической ситуации, в которой он оказался.

Для эффективного осуществления института перезалога (последующей ипотеки) важными оказываются принципы, которым подчиняется очередность удовлетворения интересов залогодержателей. Особое место в данном случае занимают способы фиксации прав всех участников соответствующих правоотношений. Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных ЕГРП о моменте возникновения ипотеки. Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в упомянутом реестре. В свою очередь, регистрационные записи в ЕГРП совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, который осуществляет ведение указанного реестра.

На залогодателя возложена обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих ипотеках на закладываемое недвижимое имущество. Это должно быть сделано до заключения соответствующего договора. В то же время, если залогодатель не выполнил этой обязанности, залогодержатель по последующему договору вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков. Впрочем, возможности залогодержателя в этом случае малы. Он вправе предъявить соответствующие исковые требования только тогда, когда отсутствуют доказательства того, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках из данных Государственного реестра прав на недвижимое имущество.

Следует иметь в виду и то обстоятельство, что законодатель установил прямой запрет на заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной (п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке). Нарушение указанного правила является основанием для квалификации соответствующего договора как недействительного (ничтожного).

Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, и реализация заложенного имущества

Правила об обращении взыскания на имущество, которое было заложено по договору об ипотеке, а также на то имущество, которое обременено ипотекой в силу закона, установлены гл. IX Закона об ипотеке.

Правила об обращении взыскания на заложенное имущество различны в зависимости от порядка исполнения обеспеченного обязательства: в установленные сроки или периодическими платежами.

Залогодержателю предоставлено право обращения взыскания на имущество, которое заложено по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, обеспечиваемых ипотекой, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного обязательства. Это право может быть реализовано при неуплате или несвоевременной уплате суммы долга полностью или его части. В то же время эта норма является диспозитивной, поскольку стороны в договоре могут предусмотреть иное. На практике может иметь место расхождение между условиями договора об ипотеке и условиями обеспеченного ипотекой обязательства в отношении тех требований, которые удовлетворяются путем обращения взыскания на заложенное имущество. В этом случае приоритетному применению подлежат условия, установленные договором об ипотеке.

В большинстве договоров, на основании которых возникает обеспечиваемое ипотекой обязательство, предусматриваются условия о периодических платежах по основному долгу. Обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения. Под систематическим нарушением сроков внесения понимается нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Эта норма также диспозитивна: стороны в договоре могут установить иное.

Залогодержателю предоставлено право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом, в следующих случаях:

 - при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества;

 - при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества;

 - при принудительном изъятии государством заложенного имущества.

Кроме того, залогодержатель, будучи кредитором, вправе требовать досрочного исполнения обязательства и в иных, предусмотренных законом случаях, например:

 - при реорганизации юридического лица (ст. 60 ГК РФ);

- при уменьшении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (ст. 90 ГК РФ);

- при уменьшении уставного фонда унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения (ст. 114 ГК РФ).

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество, по общему правилу, является судебным. Это означает, что взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, только по решению суда.

Существует исключение из этого правила. В частности, во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Такое соглашение должно быть заключено с учетом многочисленных требований, содержащихся в ст. 55 Закона об ипотеке. Несоблюдение этих требований является основанием для того, чтобы лицо, чьи права нарушены этим соглашением, могло предъявить в суд исковое требование о признании соглашения недействительным.

В случае, если суд примет решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, таковое реализуется путем продажи с публичных торгов. Это - общее правило. Вместе с тем, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации на аукционе. Сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателем, другими кредиторами и самим залогодателем. Однако предварительно из этой суммы удерживаются суммы, необходимые для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией.

Тема 12. Сделки с объектами незавершенного строительства

Литература

Алексеев В.А. Регистрация прав на недвижимость. М., 2001.

Анисимов Р.Ю. Понятие объекта незавершенного строительства//Кодекс-info. 2005. N 5-6.

Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999.

Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе//Хозяйство и право. 2003. N 6.

Возчиков М. Приемка недвижимости: Порядок оформления//ЭЖ-Юрист. 2005. N 12.

Грызыхина Е.А. Приобретение права собственности на вновь возведенный объект недвижимости по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Томск, 2004.

Гумаров И. Некоторые особенности правового положения объекта незавершенного строительства//Хозяйство и право. 1998. N 10.

Киндеева Е.А. Государственная регистрация прав на объекты незавершенного строительства//Правовое регулирование рынка недвижимости. 2001. N 1(6).

Козлова Е.Б. Государственная регистрация права собственности на вновь созданные объекты недвижимости и объекты незавершенного строительства//Юридический мир. 1999. N 7.

Козлова Е.Б. Правовые проблемы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

Материалы конференции "Совершенствование законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества". Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М., 2003.

Мельник В.В. Договоры о долевом участии в строительстве//Вестник ВАС РФ. 2004. N 2.

Некрестьянинов Д.С. Понятие и правовая природа объектов незавершенного строительства//Кодекс-info. 2001. N 12.

Некрестьянинов Д.С. Особенности реализации правомочий собственника в отношении объектов незавершенного строительства//Правоведение. 2004. N 4.

Плотникова И.Н. Вопросы государственной регистрации прав на объекты незавершенного строительства//Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права/Отв. ред. А.Р. Кирсанов. М., 2003.

Пятков Д.В. Возникновение прав на самовольные постройки//Кодекс-info. 2004. N 5-6.

Романец Ю.В. Договоры простого товарищества и подобные ему договоры (Вопросы теории и судебной практики)//Вестник ВАС РФ. 1999. N 12.

Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001.

Скворцов О.Ю. Понятие недвижимости в гражданском праве//Правоведение. 2002. N 4.

Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике//Хозяйство и право. 1997. N 10.

Скловский К.И. Право на объект строительства//Законодательство. 1997. N 3.

Смышляев Д.В. Особенности правового положения объекта незавершенного строительства//Актуальные проблемы гражданского права/Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000.

Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности//Хозяйство и право. 1998. N 6.

Ширинская Е.Ю. Регистрация прав на объекты незавершенного строительства и сделок с ним//Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран. М., 2003.

Нормативные акты

Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1181 "О мерах по обеспечению достройки не завершенных строительством жилых домов"//СЗ РФ. 1994. N 7.

Указ Президента РФ от 16 мая 1997 г. N 485 "О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами"//СЗ РФ. 1997. N 20.

Постановление Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024 о Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации (с изм. на 29 ноября 2000 г.) (разд. 4 "Управление федеральной недвижимостью")//СЗ РФ. 1999. N 39.

Распоряжение Министерства имущественных отношений РФ от 18 января 2001 г. N 91-р об организации учета и вовлечения в хозяйственный оборот объектов незавершенного строительства, находящихся в федеральной собственности (с изм. на 4 мая 2001 г.).

Распоряжение Министерства имущественных отношений РФ от 4 июля 2003 г. N 2983-р о вовлечении в хозяйственный оборот объектов незавершенного строительства, находящихся в федеральной собственности.

Письмо Госстроя России от 29 мая 2001 г. N ИЗ-2828/14 об инвентаризации объектов незавершенного строительства федеральной собственности.

Судебно-арбитражная практика

Постановление Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 о некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав//Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 1.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (п. 21)//Вестник ВАС РФ.

Информационные письма Президиума ВАС РФ: Систематизированный сборник: В 2 ч. Ч. 2. М., 2003.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве"//Вестник ВАС РФ. 2000. N 9.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним""//Вестник ВАС РФ. Информационные письма Президиума ВАС РФ: Систематизированный сборник: В 2 ч. Ч. 1. М., 2003.

Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г.//Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. N 2.

Постановление Президиума ВАС РФ от 2 апреля 1996 г. N 1255/95.

Постановление Президиума ВАС РФ от 4 июня 1996 г. N 373/96//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 августа 1996 г. N 1620/96.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 1996 г. N 3155/96.

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 1997 г. N 5166/96.

Постановление Президиума ВАС РФ от 13 мая 1997 г. N 136/97.

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. N 6592/97//Вестник ВАС РФ. 1998 г. N 8.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 1999 г. N 1814/98.

Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 1999 г. N 7203/97.

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 1999 г. N 3655/99.

Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2000 г. N 2986/00//Вестник ВАС РФ. 2000. N 8.

Постановление Президиума ВАС РФ от 27 июня 2000 г. N 94/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 3 апреля 2001 г. N 9064/00.

Постановление Президиума ВАС РФ от 29 мая 2001 г. N 9829/00.

Очерк истории регулирования оборота объектов незавершенного строительства

Правоотношения, складывающиеся в связи с оборотом объектов незавершенного строительства, - это та сфера, в которой сосредоточено многообразие подходов российского законодателя к определению недвижимости. По сути дела, именно в вопросе оценки правового статуса объектов незавершенного строительства наиболее отчетливо проявляется водораздел между взглядами российских юристов на такое явление гражданского оборота, каковым является недвижимое имущество.

В зависимости от того, как юристы будут отвечать на вопрос, что такое недвижимость, последуют и суждения о том, что такое объекты незавершенного строительства. Определенные противоречия в законодательном понимании недвижимого имущества, размытые границы дефиниции, используемой законодателем для определения недвижимых вещей, являются причиной того, что такой конкретный вид недвижимости, каковым является объект незавершенного строительства, получил неоднозначное толкование как в судебно-арбитражной практике, так и в научно-практических публикациях, посвященных этому вопросу. Неопределенности понимания природы этого явления проявляются и в отсутствии устойчивой терминологии для его характеристики. Как в юридической литературе, так и в законодательстве, а также в судебно-арбитражной практике можно встретить термины "объект незавершенного строительства", "вновь создаваемый объект недвижимости", "объект строительства, незавершенного строительства" и пр.

Правовое регулирование оборота незавершенного строительства имеет свою историю в российском законодательстве

Так, Постановлением Правительства РФ от 3 февраля 1992 г. N 59 "О мерах по продаже незавершенных строительством объектов"*(496)  было установлено, что не завершенные строительством объекты, не обеспеченные финансированием и материально-техническими ресурсами, необходимыми для завершения их в нормативные сроки, подлежат реализации с открытых торгов предприятиям, организациям, гражданам и иностранным инвесторам. Таким образом, объекты незавершенного строительства рассматривались как единые объекты гражданского права, однако в указанном постановлении они не были квалифицированы с точки зрения разделения на движимые и недвижимые. Поскольку объекты незавершенного строительства не могли быть перемещены без несоразмерного причинения им ущерба, то в соответствии с Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик они должны были признаваться недвижимостью, для которой установлен особый порядок совершения сделок.

Однако на момент принятия упомянутого постановления отсутствовали действенные правовые механизмы, позволяющие контролировать оборот недвижимости. Речь идет об отсутствии системы государственной регистрации сделок с недвижимостью и прав на нее. В судебно-арбитражной практике это повлекло определенного рода проблемы, которые отражали трудности гражданского оборота. Объекты незавершенного строительства вовлекались в гражданский оборот, становились предметами сделок, но зачастую возникал вопрос о правомерности действий продавца, на балансе которого находилось указанное имущество. В частности, в некоторых случаях арбитражные суды исходили из того, что действие указанного постановления не распространяется на объекты незавершенного строительства, которые закреплены за приватизируемыми предприятиями. Пленум ВАС РФ в своем постановлении от 2 декабря 1993 г. N 32 о некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий*(497)  дал разъяснения, согласно которым объекты незавершенного строительства, находящиеся на балансе государственных и муниципальных предприятий, являются их активами и могут быть проданы в частную собственность только на условиях и в порядке, предусмотренных законодательством о приватизации. Вместе с тем такие объекты, финансирование строительства которых осуществлялось не за счет средств предприятий, на балансе которых они находятся, могут быть сняты с баланса и проданы с открытых торгов комитетами по управлению имуществом в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства РФ от 3 февраля 1992 г. N 59.

В то же время, если бы существовала система государственной регистрации прав и сделок с недвижимостью, то это исключало возникновение подобного рода проблем, поскольку законность совершаемых сделок проверялась бы уполномоченными на то органами в установленном порядке при их регистрации.

В Указе Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1181 "О мерах по обеспечению достройки незавершенных строительством жилых домов" утверждено Положение о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов"*(498). В п. 1 упомянутого Положения сделана попытка сформулировать понятие объекта незавершенного строительства: "Передаче для завершения строительства и продаже в соответствии с настоящим Положением подлежат отдельные жилые здания, части зданий, сооружений, несмонтированные конструкции, изделия и оборудование, находящееся на строительных площадках, жилые комплексы, состоящие из нескольких жилых домов и помещений обслуживания, а также проектно-планировочная и проектно-сметная документация на них". Данное определение, примененное к объектам незавершенного строительства в жилищной сфере, также вряд ли может быть признано удовлетворительным для целей правового регулирования статуса этих объектов. К примеру, вводя в понятие единого объекта гражданских прав "несколько жилых домов и помещений обслуживания", законодатель в данном случае смешивает в едином объекте несколько объектов, не обосновывая необходимость этого и не разграничивая представлений об одном объекте и о нескольких объектах, входящих в его состав.

В Указе Президента РФ от 16 мая 1997 г. N 485 "О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами"*(499) было предусмотрено, что при приватизации объектов незавершенного строительства право собственности на них может быть зарегистрировано в случае, если заявителем представлены документы, подтверждающие приобретение соответствующего объекта незавершенного строительства, право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, разрешение на производство строительных работ, а также описание объекта незавершенного строительства. Право приобретения в собственность земельных участков, на которых расположены ранее приватизированные здания, строения, сооружения, помещения, объекты незавершенного строительства, в первую очередь имеют физические и юридические лица - собственники указанных объектов недвижимости.

До последнего времени законодатель, употребляя термин "незавершенное строительство", тем не менее прямо не называл таковое недвижимостью. С принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 213 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"*(500) (вступил в силу с 1 января 2005 г.) в ст. 130 ГК РФ были внесены изменения, согласно которым за объектом незавершенного строительства был признан правовой режим недвижимого имущества.

В то же время термин "объект незавершенного строительства" довольно активно используется в подзаконных нормативных актах*(501), а также применяется при разрешении споров в судебно-арбитражной практике. Этим термином оперируют и юристы в научных и практических статьях, посвященных проблемам недостроенных недвижимых объектов.

Дискуссии о понятии объекта незавершенного строительства

Несмотря на то, что в настоящее время правовой режим объектов незавершенного строительства законодательно урегулирован, тем не менее представляет интерес то, каким образом развивались дискуссии по этому вопросу в юридической литературе и судебно-арбитражной практике. В связи с этим предлагается обзор сформированных позиций. Такой обзор полезен и по той причине, что сформулированные подходы к проблеме оборота объектов незавершенного строительства находят прямое выражение в современной судебно-арбитражной практике.

С некоторой долей условности все существующие точки зрения можно свести к двум группам, одну из которых можно назвать "юридическая теория недвижимости", другую - "концепция фактической недвижимости". С одной стороны, объекты незавершенного строительства - это с точки зрения здравого смысла, несомненно, недвижимое имущество в силу своих естественных свойств. Действительно, те сооружения, которые возводятся как капитальные, не могут быть перемещены без несоразмерного причинения ущерба этому имуществу и, следовательно, подпадают под признаки недвижимого имущества, сформулированные в ст. 130 ГК РФ. С другой стороны, в соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и иное вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Таким образом, до соответствующей государственной регистрации вновь возводимые объекты недвижимого имущества не могут находиться в гражданском обороте, поскольку их обладатели не зарегистрировали своего права собственности.

Закон о госрегистрации прав на недвижимость установил определенные возможности использования в обороте объектов незавершенного строительства. В п. 2 ст. 25 этого закона установлено, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на этот объект регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

Таким образом, законодательство связывает правовой режим недвижимости исключительно с актом государственной регистрации прав на соответствующее имущество (в данном случае с объектами незавершенного строительства). Последовательное развитие этих правоположений может привести (и в некоторых случаях приводит!) к выводу о том, что до момента государственной регистрации указанные объекты не являются недвижимыми. В силу п. 2 ст. 130 ГК РФ их следует считать движимыми.

Однако Закон о госрегистрации прав на недвижимость не решил в принципиальном плане вопрос о возможности считать предметом сделки объект незавершенного строительства, права на который не прошли процедуру государственной регистрации. Точнее сказать, попытка решить этот вопрос не достигла своего логического завершения.

Вместе с тем в подзаконных актах термин "незавершенное строительство" используется в контексте понятия "недвижимость". Например, в распоряжении Губернатора Санкт-Петербурга от 8 июля 1998 г. N 678-р об утверждении Регламента подготовки и согласования инвестиционно-тендерной документации для предоставления объектов недвижимости и имущественных прав на них на инвестиционных условиях*(502)  "объекты, не завершенные строительством, предназначенные для завершения строительством" именуются объектами недвижимости (п. 1.1 Регламента).

В юридической литературе и в судебно-арбитражной практике существовали различные, иногда противоположные мнения относительно квалификации правоотношений, возникающих при совершении сделок с объектами незавершенного строительства.

По мнению Е.А. Суханова, "отсутствие обязательной государственной регистрации некоторых тесно связанных с землей объектов, например, незавершенного строительства, порождает сомнения в их юридической природе как недвижимости"*(503). В другой своей работе профессор Е.А. Суханов пишет: "Закон о регистрации прав на недвижимость (п. 2 ст. 25) называет объекты незавершенного строительства недвижимым имуществом, но указывает лишь на необходимость государственной регистрации сделок с такими объектами, не называя эти объекты в перечне подлежащих регистрации объектов недвижимости (ст. 1). Из этого можно сделать вывод, что объекты незавершенного строительства могут считаться недвижимостью лишь в случае консервации строительства. При этом их основная ценность для приобретателей, как правило, состоит в возможности приобретения и застройки земельного участка, на котором они находятся"*(504).

К этой же точке зрения фактически присоединяется О.М. Козырь, по мнению которой действующее законодательство "не дает легальных оснований по общему правилу рассматривать не завершенные строительством объекты в качестве недвижимости, а лишь предусматривает ряд случаев, в которых допускает регистрацию таких объектов и, следовательно, придание им статуса недвижимости"*(505). Развивая эту мысль, М.Г. Масевич указывает на то, что "до момента регистрации права на вновь созданное недвижимое имущество оно не считается объектом права собственности, а потому рассматривается законом как незавершенное"*(506).

Следствием развития данной точки зрения является признание того, что объекты, не завершенные строительством, являются движимым имуществом, оборот которого может осуществляться в менее строгом правовом режиме, чем это предписано обороту недвижимого имущества. К примеру, О.Г. Ломидзе пишет о том, что "до момента регистрации строительные материалы, использованные при строительстве здания, существуют как отдельные объекты права собственности"*(507).

Е.А. Павлодский высказывается за возможность совершения сделок с объектами незавершенного строительства по правилам, действующим в отношении движимого имущества: "Закон об ипотеке (ст. 76) предусматривает, что объектом ипотеки может быть строящийся жилой дом. Строящийся жилой дом можно заложить по правилам договора о залоге движимого имущества, объектом которого выступают строительные материалы. Право закладывать недостроенные объекты по правилам договора залога недвижимости (с нотариальным заверением и регистрацией) было предусмотрено Указом Президента РФ от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования", который в настоящее время в связи с принятием Закона об ипотеке утратил силу. Однако на практике такой договор отказывались регистрировать. Положение изменилось после введения Закона о государственной регистрации, предусматривающего, что право на объект незавершенного строительства может быть зарегистрировано на основании документа, подтверждающего право пользования земельным участком; необходимой проектно-сметной документации и полного описания объекта незавершенного строительства (ст. 26). После регистрации права собственности (права хозяйственного ведения) на данный объект незавершенного строительства его можно заложить в соответствии со ст. 76 Закона об ипотеке"*(508).

Противоположная точка зрения была обоснована И. Гумаровым, который считает, что объект незавершенного строительства является недвижимым имуществом при условии, что его перемещение невозможно без несоразмерного для него ущерба*(509). Эта позиция основывается на понимании недвижимости как специфического объекта гражданского права в силу его естественных свойств. Это, в свою очередь, делает независимой юридическую квалификацию объекта от признания этого обстоятельства путем проведения государственной регистрации.

Данная точка зрения поддерживается и профессором М.И. Брагинским, который полагает, что незавершенное строительство необходимо рассматривать как особый объект недвижимости со специальным правовым режимом*(510).

К этой же позиции примыкает Б.М. Гонгало, который пишет, что "нет оснований полагать, что недвижимое имущество становится таковым лишь после государственной регистрации. Оно объективно существует и до этого акта (иначе регистрация невозможна), но права на недвижимость возникают после его совершения"*(511). Далее, со ссылкой на Р. Саватье*(512), автор доказывает, что не регистрация превращает имущество в недвижимое, но стабильность положения недвижимого имущества дает возможность регистрировать его.

Точку зрения Б.М. Гонгало поддержал Д.В. Смышляев, который полагает, что объекты незавершенного строительства являются объектами недвижимости, "причем объектами, представляющими единые объекты гражданского оборота. Для таких объектов как особых объектов права законодателем установлен и особый правовой режим, который призван обеспечить и особую устойчивость (укрепленность) прав на объекты недвижимости"*(513).

Ю.В. Романец полагает, что данную проблему следует решать с учетом того обстоятельства, "имеет ли объект незавершенного строительства те признаки, которыми характеризуется недвижимость вообще; если да, то имеет ли он признаки, характерные для конкретного вида недвижимости"*(514). Основываясь на двух обстоятельствах: во-первых, значимости и индивидуальной ценности объектов незавершенного строительств и, во-вторых, таком признаке, как неразрывная связь с землей, Ю.В.Романец приходит к выводу о том, что объекты незавершенного строительства следует "относить к такому виду недвижимости, как здание (сооружение), с распространением на них соответствующей правовой регламентации. В противном случае будет искусственно исключена возможность применения к незавершенному строительству тех норм, которые позволяют эффективно регулировать данные правоотношения"*(515).

Отражение проблем понятия "объект незавершенного строительства" в судебно-арбитражной практике

Обращение к судебно-арбитражной практике позволяет констатировать то обстоятельство, что Высший Арбитражный Суд РФ как при принятии рекомендаций (информационных писем) нижестоящим арбитражным судам, так и при рассмотрении конкретных споров неоднократно рассматривал проблемы правового режима объектов незавершенного строительства.

Так, в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости"*(516)  при разрешении спора установлено, что на земельном участке "возведен фундамент и стены дома. Перемещение этого объекта без несоразмерного ущерба невозможно. Следовательно, данный объект является объектом недвижимости". Как видно из этого силлогизма, в данном случае при определении статуса спорного объекта суд руководствовался экономическими критериями (его естественными свойствами). Эти критерии изложены в п. 1 ст. 130 ГК РФ. Определяя спорный объект в качестве недвижимого, суд не привлек в качестве классификационного такой критерий, как государственную регистрацию прав на недвижимое имущество.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 о некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав*(517)  не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. Как видим, в данном случае Пленум ВАС РФ несколько сузил по сравнению с ранее приведенной формулировкой понятие недвижимости. Из определения оказались исключенными те не завершенные строительством объекты, в отношении которых действуют договоры строительного подряда, то есть объекты, по поводу которых существуют незавершенные правоотношения обязательственно-правового характера.

Эта позиция была усилена в информационном письме Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"*(518). В соответствии с п. 21 этого письма "право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке".

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним""*(519)  помимо такого критерия, как отсутствие обременения обязательственно-правового характера, для регистрации прав на объект незавершенного строительства, суд указывает и на такой критерий, как "необходимость совершить сделку с этим объектом". В п. 16 указанного письма установлено, что "право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда и при необходимости собственнику совершить с этим объектом сделку". Данный подход использован Президиумом ВАС РФ на основании п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации прав на недвижимость. Впрочем, понятие "необходимость совершения сделки" уже подвергалось критическому анализу в литературе в связи с его неопределенностью*(520).

В другом пункте этого же письма Президиум ВАС РФ подчеркнул, что объект незавершенного строительства не может быть объектом одного из видов гражданско-правовой сделки (продажи с публичных торгов), поскольку право собственности на него не было зарегистрировано в установленном порядке (п. 17). Вывод Президиума ВАС РФ распространяется на все виды гражданско-правовых сделок с объектами незавершенного строительства, права собственности на которые не прошли государственной регистрации. Этот вывод также основан на ст. 25 Закона о госрегистрации прав на недвижимость. Таким образом, можно сделать вывод о том, что объекты незавершенного строительства, права на которые не зарегистрированы в установленном порядке, изъяты из гражданского оборота до момента государственной регистрации прав на них, а совершаемые с ними сделки являются ничтожными как противоречащие закону.

Что касается практики федеральных арбитражных судов, то примеров обращения к квалификации отношений по поводу объектов незавершенного строительства можно найти немало. Так, в постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 февраля 2002 г. N Ф04/541-30/А75-2002 и Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 мая 2003 г. по делу N А56-28020/02 содержится текстуально совпадающая фраза о том, что "в силу ст. 130 ГК РФ незавершенное строительство является недвижимым имуществом". Конечно, в ст. 130 ГК РФ до 30 декабря 2004 г. (период принятия указанных постановлений) не было и речи о незавершенном строительстве, однако очевидно, что утверждение суда есть не что иное как интерпретация признаков недвижимого имущества, зафиксированных в этой статье. В другом деле окружной суд высказался столь же категорично: "Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который не принят на кадастровый и технический учет, и, соответственно, право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке"*(521).

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 марта 2000 г. N Ф09-234/2000-ГК демонстрирует более осторожный подход к этому вопросу. В частности, отменяя решение суда нижестоящей инстанции и передавая дело на новое рассмотрение, окружной суд указал, что "определяя не завершенные строительством объекты как недвижимое имущество, суд не выяснил вопрос о том, являются ли эти объекты предметом действующих договоров строительного подряда и могут ли они, объекты, в силу ст. 130 ГК РФ, являться недвижимым имуществом".

В постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 декабря 1999 г. по делу N Ф04/2536-572/А75-99 указано, что отсутствие необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства является обоснованным основанием для отказа в его государственной регистрации.

В связи с этой трактовкой в литературе, комментирующей судебно-арбитражную практику, высказывается мнение, что если заказчик строящегося объекта недвижимости принял решение о его продаже, "он должен расторгнуть договорные отношения с организацией, выполняющей подрядные работы"*(522).

Однако может ли данный объект недвижимости находиться в гражданском обороте независимо от того, что договор с подрядчиком на его строительство не расторгнут?

Ответ на этот вопрос дается В.В. Витрянским, который полагает, что "если объект незавершенного строительства является предметом действующего договора строительного подряда, то в этом случае о нем нельзя говорить не только как об объекте недвижимого имущества, но и как об объекте вещных прав: он является объектом обязательства, вытекающего из договора строительного подряда, и замена сторон этого обязательства (заказчика и подрядчика) возможна лишь по правилам уступки прав требования и перевода долга по обязательствам"*(523).

В судебной практике при квалификации отношений, связанных с отчуждением объекта незавершенного строительства, суды зачастую исходят из целевого использования такого объекта как условия его отчуждения. Причем единственным условием отчуждения рассматривается продолжение строительства этого объекта. Так, суд кассационной инстанции по одному из дел указал: "Объект, в котором находится спорное помещение, не создан, не построен. Следовательно, данный объект не может быть использован ни для проживания, ни для размещения административных офисов, промышленного производства или торговых мест, он может быть только достроен, поэтому использовать его можно только для достройки. В этом качестве объект незавершенного строительства: может быть предметом договора купли-продажи"*(524).

Тема 13. Договор долевого участия в строительстве

Литература

Александрова М.А. О правовой природе договоров долевого участия//Кодекс-info. 2001. N 5.

Баринов Ю. Правовая природа договора о долевом участии в строительстве с участием физического лица//Эж-Юрист.  1998. N 12.

Босс Г. Долевое строительство: Защитить права граждан//Эж-Юрист. 2005. N 19/373

Брагинский М. Финансирование строительства жилого дома//Право и экономика. 1999. N 4.

Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999.

Бублик В. Классификация долевого участия в строительстве//Хозяйство и право. 2002. N 2.

Вишневская И.С., Лукьянцев А.А., Нагаев А.Н. К вопросу о правовом регулировании долевого участия в строительстве жилого дома//Жилищное право. 2000. N 2.

Гринев В.П. Долевое строительство: Как защитить свои права и законные интересы. М., 2005.

Зуйкова Л. Старые проблемы нового закона//Эж-Юрист. 2005. N 19 (373).

Квардонова Е.С. Правовые аспекты финансирования гражданами строительства жилья на долевой основе. М., 2003.

Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация//Хозяйство и право. 2002. N 2.

Козлова Е.Б. Правовые проблемы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

Лисица В. Инвестиционный договор//Закон. 2003. N 6.

Лушкин С.А. Некоторые аспекты инвестирования строительства жилья на долевой основе//Экономика строительства. 2001. N 7.

Маковская А. Договор участия в долевом строительстве//Хозяйство и право. 2005. N 5.

Масевич М.Г. Договор о совместной деятельности//Советское государство и право. 1979. N 6.

Мельник В.В. Договоры о долевом участии в строительстве//Вестник ВАС РФ. 2004. N 2.

Мошкина Л.Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества//Юрист.  2002. N 2.

Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве//Законодательство. 1999. N 6.

Романец Ю.И. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (Вопросы теории и судебной практики)//Вестник ВАС РФ. 1999. N 12.

Романец Ю.В. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве?//Хозяйство и право. 2000. N 3.

Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001.

Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве//Актуальные вопросы гражданского права/Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998.

Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья//Российская юстиция. 1997. N 3.

Скловский К.И. Право на объект строительства//Законодательство. 1997. N 3.

Скловский К.И. Долевое участие в строительстве//Закон. 1999. N 9.

Скловский К. О применении закона о защите прав потребителей к договорам долевого участия в строительстве//Хозяйство и право. 2000. N 5.

Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000.

Фокин С. Договор долевого участия в строительстве//Закон. 2003. N 6.

Хаскельберг Б.Л. Договор о долевом участии в строительстве: Вопросы судебно-арбитражной практики//Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 14. Астана, 2002.

Цепов Г.В. Инвестиции в строительство: Проблемы гражданско-правового регулирования//Юридический мир. 2001. N 3.

Юшкевич С.П. Договор строительного подряда. М., 2002.

Предмет регулирования Закона о долевом строительстве

Со вступлением 1 апреля 2005 г. в законную силу Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" начался новый этап развития оборота объектов недвижимости (главным образом предназначенных для проживания).

Этот закон принят в так называемом жилищном пакете законопроектов, которые своей целью имеют создание развитой и устойчивой инфраструктуры строительства жилья. Именно по этой причине упомянутый закон необходимо рассматривать в тесной связи с такими законами, как Гражданский кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" (далее - Закон о накопительных кооперативах)*(525), Закон об ипотеке, Закон о госрегистрации прав на недвижимость.

До принятия этого закона вопросы долевого строительства объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) регулировались в соответствии с нормами, установленными ГК РФ (ч. 1 и 2), Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(526), Законом РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-I "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"*(527), который действовал в части норм, не противоречащих упомянутому предыдущему закону.

Кроме того, важное значение имели те взгляды, которые сформировались в судебно-арбитражной практике и были закреплены в актах, принятых Верховных Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ.

Круг отношений, регулируемых законом, довольно узок: это отношения, возникающие при долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Субъектами этих отношений выступают, с одной стороны, застройщики, обладающие определенными правами на земельные участки, на которых предполагается вести строительство, а, с другой стороны, частные инвесторы, предоставляющие денежные средства для строительства с тем, чтобы по окончании строительства приобрести в собственность квартиры или иные объекты недвижимости. При этом указанным законом не регулируются отношения, связанные с долевым участием в строительстве объектов производственного назначения. Хотя подавляющее большинство отношений, регулируемых законом, имеет гражданско-правовой характер, это не исключает того, что этим же законодательством регулируются и отношения административно-правового характера. Так, например, урегулированы отношения, возникающие при государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве. Этим же законом урегулированы вопросы процедурного характера, связанные с исполнением судебных решений в отношении споров, возникающих из долевого участия в строительстве. Этим же законом регламентируются вопросы административной ответственности за ненадлежащее выполнение установленных им обязательных предписаний.

Другим - но не менее важным - направлением регулирования закона является защита прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. Этот аспект особенно актуален в контексте многочисленных нарушений прав участников долевого строительства, имевших место в последние годы в условиях неурегулированности многих вопросов, возникающих в практике строительства многоквартирных домов с использованием привлеченных средств. Зафиксировано множество случаев, когда застройщики после окончания строительства возвращали гражданам денежные средства, продавая построенные квартиры по более высоким ценам. В некоторых случаях застройщики по окончании строительства требовали от приобретателей жилья суммы, значительно превышающие ту стоимость, которая оговаривалась при заключении договора. Это обосновывалось существенным удорожанием жилья в процессе его строительства. Имели место ситуации, когда одна и та же построенная квартира продавалась нескольким лицам, вложившим денежные средства в строительство, что порождало трудно разрешимые споры. Иногда средства, которые были внесены гражданами или юридическими лицами в строительство, направлялись на строительство других объектов, что приводило к нарушению сроков сдачи квартир, или произвольно, исключительно по усмотрению застройщика менялись обязательства по договору. В некоторых случаях граждане уже после возведения жилья сталкивались с тем, что регистрирующие органы отказывали в регистрации права собственности на приобретенные квартиры, обоснованно мотивируя это тем, что застройщик не оформил надлежащим образом разрешительную строительную документацию либо документы на земельный участок, на котором был возведен многоквартирный дом. Практика знает и прямые мошеннические операции, когда с населения собирались денежные средства, однако строительство объекта недвижимости так и не начиналось. Все указанные и многие другие негативные случаи были следствием неурегулированности многих наиболее существенных вопросов долевого участия в строительстве.

Таким образом, необходимость принятия Закона об участии в долевом строительстве обусловлена экономическими и юридическими причинами объективного свойства. Для застройщика важно иметь возможность аккумулировать денежные средства, которые могут быть использованы в качестве ресурсов строительства дорогостоящих объектов, какими являются многоквартирные дома и иные объекты недвижимого имущества. При этом строительство объекта недвижимости является для застройщика бизнесом, успешное ведение которого позволяет получать значительную прибыль. Для участника долевого строительства (а в значительном количестве случаев - это граждане, рассчитывающие приобрести жилье) предусмотренная законом форма приобретения жилья предоставляет возможность купить объект недвижимости в рассрочку, а также непосредственно участвовать в планировке возводимого жилья. Впрочем, закон не исключает, что лица, вкладывающие денежные средства (а это могут быть как частные лица, так и юридические лица и индивидуальные предприниматели), могут осуществлять дальнейшую перепродажу построенного жилья или иных объектов недвижимости с целью получения прибыли.

Объекты долевого строительства являются разновидностью общего имущества. При этом, если квартиры после их строительства и передачи участникам строительства принадлежат этим лицам на праве собственности, то общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающие более одной квартиры, принадлежат собственникам квартир на праве общей долевой собственности (п. 1 ст. 290 ГК РФ). Более широкий перечень общего имущества, входящего в состав многоквартирного дома, перечислен в п. 1 ст. 36 Жилищного кодекса РФ. К такому, в частности, отнесены: помещения в доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное оборудование, обслуживающее более одного помещения в доме (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен дом, с элементами озеленения и благоустройства, и иные объекты, предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома, расположенные на указанном земельном участке. При этом указанный перечень не является исчерпывающим.

Привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве осуществляется только в порядке, установленном Законом об участии в долевом строительстве. Исключение сделано для деятельности по привлечению денежных средств в случаях, установленных законодательством РФ о жилищных накопительных кооперативах. В соответствии с Законом о накопительных кооперативах, специальным субъектом, привлекающим денежные средства на приобретение или строительство жилых помещений, выступает жилищный накопительный кооператив. Жилищный накопительный кооператив является потребительским кооперативом, который создается как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов. Такой кооператив не вправе осуществлять иную деятельность, за исключением деятельности по привлечению и использованию денежных средств граждан - своих членов на приобретение или строительство жилых помещений в целях передачи их членам кооператива в пользование, а после внесения паевых взносов в полном размере - в собственность. Наименование жилищного накопительного кооператива должно содержать слова "жилищный накопительный кооператив". Юридические лица, не отвечающие требованиям закона, не вправе использовать в своих наименованиях слова "жилищный накопительный кооператив".

Право собственности на построенный объект недвижимости является первоначальным способом приобретения, поскольку право собственности возникает на вещь, которая ранее не существовала. В то же время право собственности на построенный объект недвижимости возникает в результате сложного фактического состава, элементами которого, помимо договора участия в долевом строительстве, являются акт передачи имущества от застройщика дольщику и государственная регистрация права собственности на этот объект недвижимости.

Поскольку действие закона распространяется на все те строящиеся объекты недвижимости, разрешение на строительство которых получено после вступления в силу Закона об участии в долевом строительстве (то есть после 31 марта 2005 г.), то это означает, что все используемые ранее строителями схемы взаимоотношений с дольщиками, не укладывающиеся в рамки, определяемые указанным законом, должны быть изменены. Так, например, должны уйти в прошлое такие схемы привлечения инвестиций, как заключение договоров простого товарищества (совместной деятельности), создание коммандитных товариществ (когда дольщик, внося средства в такое товарищество, становился его членом, что давало право при выходе из коммандитного товарищества получить квартиру на праве собственности) и пр. В то же время Закон об участии в долевом строительстве не распространяет свое действие на те отношения, которые возникли с участием застройщика, получившего разрешение на строительство до его вступления в законную силу (то есть до 1 апреля 2005 г.).

Основная группа отношений, регулируемых комментируемым законом, - это отношения, возникающие между застройщиком и участниками долевого строительства. Эти отношения имеют гражданско-правовой характер. Закон об участии долевом строительстве является специальным законом по отношению к ГК РФ. Таким образом, в случае необходимости регулирования отношений между застройщиками и участниками долевого строительства, неурегулированных настоящим законом, субсидиарному применению подлежат нормы ГК РФ - общие положения, нормы об обязательствах и сделках, нормы договорного права. В то же время, очевидно, что применение Закона об участии в долевом строительстве обязательно натолкнется на неизбежность оценки возможности применения к отношениям между застройщиком и участниками долевого участия в строительстве норм особенной части ГК РФ - норм о строительном подряде, норм о совместной деятельности (простом товариществе) и пр.

Субъекты отношений по долевому строительству

Основными субъектами, участвующими в долевом строительстве, являются застройщик и дольщик. Законодательство РФ предъявляет ряд требований к застройщику, в частности, наличие у него лицензии.

Застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющий в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающий денежные средства участников долевого строительства в соответствии с законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство.

Понятие "застройщик" характеризует одну из сторон договора долевого строительства. Это понятие отсутствует в ГК РФ. Термин "застройщик", таким образом, характерен для специального законодательства, регулирующего отношения, связанные со строительством объектов недвижимости. До принятия указанного закона термин "застройщик" содержался в утратившем силу Законе РФ от 24 декабря 1992 г. N 4218-I "Об основах федеральной жилищной политики"*(528)  и в продолжающем действовать Федеральном законе от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". Так, в соответствии с Федеральным законом "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"*(529)  под застройщиком (заказчиком) понимается гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство и который в связи с этим обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием (п. 1 ст. 3).

Термин "застройщик" весьма активно использовался в нормотворчестве по поводу строительства. При этом в соответствии со сложившимися традициями фигура застройщика фактически отождествлялась с заказчиком (см., например, Постановление Правительства РФ от 11 октября 2001 г. N 714 "Об утверждении Положения о формировании перечня строек и объектов для государственных нужд и их финансировании за счет средств федерального бюджета"*(530), постановление Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 13 февраля 2003 г. N 17 о нормативах затрат на содержание службы заказчика-застройщика при строительстве объектов для государственных нужд за счет средств федерального бюджета на 2003-2004 гг."*(531) и др.). Обусловлено это было тем обстоятельством, что заказчикам, осуществлявшим строительство, передавались и права на тот земельный участок, на котором должно вестись строительство.

Отметим, что в существовавшей ранее практике для характеристики субъекта, привлекающего денежные средства на условиях участия в долевом строительстве, использовались различные термины - "подрядчик", "инвестор", "заказчик", "девелопер" и др. Это вносило сумятицу в представления о правовом статусе указанного субъекта, его правах и обязанностях. С принятием Закона об участии в долевом строительстве произошло упорядочение терминологии, что, несомненно, должно являться стабилизирующим фактором в представлении о субъектах, участвующих в отношениях по долевому строительству. Особенно важно это по той причине, что именно застройщик является ключевой фигурой в процессе инвестирования строительства объекта недвижимости. Именно застройщик выполняет организующую функцию в комплексе отношений, связанных с возведением строительного объекта.

Застройщиком может выступать как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. Законодатель не ограничивает круг юридических лиц, которые могут выступать в качестве застройщиков. Это означает, что застройщиками могут выступать как коммерческие, так и некоммерческие организации. В том случае, если застройщик при строительстве преследует цель извлечения прибыли, то его функции может выполнять коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Если же застройщик не преследует коммерческих целей, то им может быть некоммерческая организация.

Застройщик является единственным лицом, которое обладает правом на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов с принятием на себя тех обязательств, в результате исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном жилом доме (п. 2 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве). Таким образом, круг лиц, которые могут заключать договор участия в долевом строительстве, сужен в законодательном порядке. Целью введения этой нормы является исключение так называемых "цепочек", когда лица, обладающие правами на земельный участок, на котором предполагалось вести строительство, заключали инвестиционные договоры с лицами, которые, будучи посредниками, привлекали денежные средства для строительства через иных инвесторов или непосредственно от заинтересованных лиц. Подобного рода ситуации нередко приводили к тому, что гражданин, исполнивший свои обязанности по оплате строящегося жилья, не мог добиться получения квартиры ни от недобросовестного инвестора, который не обладал такой квартирой (предположим, перепродав ее иному лицу), ни от застройщика, с которым не был связан договорными отношениями.

Если денежные средства для строительства многоквартирного дома будут привлекаться лицом, не являющимся застройщиком, то соответствующие договоры следует квалифицировать как недействительные (ничтожные) согласно ст. 168 ГК РФ, в силу их противоречия требованиям законодательства.

Особые требования предъявляются к финансовому благополучию застройщика. Правительство, устанавливая повышенные требования к застройщику, берет на себя обязанность контролировать его деятельность. Помимо прочего, это заключается и в том, что Правительство РФ должно установить требования к размеру собственных денежных средств застройщика, порядок расчета размера этих средств, а также нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика. Если финансовые показатели застройщика не будут соответствовать установленным Правительством РФ требованиям, деятельность застройщика по привлечению денежных средств может быть приостановлена. Решение об этом может принять только арбитражный суд.

Застройщик может осуществлять деятельность по строительству объекта недвижимости как самостоятельно, так и с привлечением подрядчиков. В том случае, если застройщик осуществляет строительство самостоятельно, помимо тех требований, которые установлены законом, он должен соблюсти дополнительные требования, например получить лицензию. В частности, необходимо иметь в виду, что согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(532) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выдаваемое лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. К числу видов деятельности в сфере строительства, подлежащих лицензированию, отнесены:

- проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом;

- строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом;

- инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (ст. 17).

Регулирование выдачи лицензий в сфере строительства осуществляется также в соответствии с постановлениями Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 135 "О лицензировании отдельных видов деятельности" и от 21 марта 2002 г. N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства".

Объекты недвижимости, подпадающие под регулирование Закона об участии в долевом строительстве

Перечень объектов недвижимости, которые могут возводиться на основании Закона об участии в долевом строительстве, гораздо более узок, нежели перечень объектов недвижимости, предусмотренный в ст. 130 ГК РФ. Это вполне объяснимо, так как: 1) в указанном законе речь идет только о рукотворных объектах недвижимости; из сферы его регулирования исключены объекты недвижимости, которые являются таковыми в силу их естественных свойств; 2) из-под регулирующего воздействия данного закона выведены объекты производственного назначения.

Вместе с тем следует иметь в виду, что действующее законодательство не содержит определения того, что является объектами производственного назначения. Таким образом, в процессе правоприменения норм Закона об участии в долевом строительстве встает вопрос о разграничении объектов производственного назначения и тех объектов недвижимости, которые не являются жилыми, но которые могут быть построены под регулирующим воздействием этого закона (гаражи, встроенно-присторенные помещения нежилого предназначения и т.п.).

В качестве объектов долевого строительства могут выступать только определенные объекты из всего перечня объектов недвижимости, предусмотренных гражданским законодательством, - жилые и нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, возводимого при помощи привлеченных денежных средств, принадлежащих участникам долевого строительства. Очевидно, что жилые и нежилые помещения должны входить в состав многоквартирного жилого дома или иного объекта недвижимости, строящегося с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Кроме того, к иным объектам недвижимости, которые могут возводиться в соответствии с нормами Закона об участии в долевом строительстве, относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения. Таким образом, иные объекты недвижимого имущества, перечень которых предусмотрен ст. 130 ГК РФ, не могут выступать в качестве объектов, строительство которых подпадает под регулирующее воздействие Закона об участии в долевом строительстве.

Исходя из буквального толкования указанного Закона, можно сделать вывод о том, что объектом договора долевого участия в строительстве не может выступать строительство коттеджа, который следует рассматривать в качестве жилого дома (ч. 1 ст. 16 ЖК РФ). Коттедж не входит в состав иного многоквартирного дома, является самостоятельным объектом недвижимости и его строительство должно вестись в соответствии с правилами, установленными для договоров строительного подряда. Вместе с тем это может стать проблемой при строительстве коттеджных поселков, которое осуществляется на основании привлечения застройщиком инвестиций, в том числе и для строительства недвижимых объектов инфрастуктуры, предназначенных для обслуживания коттеджей (сооружений, в которых размещаются котельные, здания для размещения обслуживающего персонала, охраны и т.д.). Однако и в этом случае строительство указанных объектов, с нашей точки зрения, не подпадает под регулирующее воздействие комментируемого закона.

Перечень объектов недвижимости, которые подпадают под сферу регулирования Закона об участии в долевом строительстве, остается открытым. Очевидно, что вопрос о том, подпадает ли тот или иной объект под регулирующее воздействие этого закона, будет решаться правоприменителем в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела и с опорой на ст. 130 ГК РФ, содержащую дефиницию общего понятия недвижимости.

Условия строительства на основании привлечения денежных средств по договорам долевого участия в строительстве

В качестве правовых титулов, которые рассматриваются законодательством как основания для начала строительства, являются право собственности на земельный участок, на котором будет вестись строительство, или право аренды на этот земельный участок. Таким образом, законодатель довольно узко рассматривает те правовые основания, которыми должен обладать застройщик на момент начала строительства.

Буквальное толкование закона позволяет сделать вывод о том, что застройщиками не могут выступать лица, обладающие иным правом на земельный участок, на котором предполагается вести строительство (право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, право пожизненного наследуемого владения, сервитуты). Между тем, в соответствии со ст. 40 и 41 Земельного кодекса РФ право возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка предоставлено более широкому кругу лиц - собственникам, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков. Таким образом, можно прийти к выводу, что такие лица, как землепользователи и землевладельцы, хотя и вправе возводить здания, строения и сооружения на принадлежащем им земельном участке, однако не вправе привлекать для этого денежные средства граждан и юридических лиц, имеющих своей целью долевое участие в строительстве многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

Право собственника земельного участка возводить на этом участке здания и сооружения, а также разрешать строительство на этом участке другим лицам, предусмотрено в п. 1 ст. 263 ГК РФ. Эта норма является более общей по отношению к комментируемой статье. В то же время такое право может быть реализовано только при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований, определяющих назначение земельного участка. В частности, строительство должно осуществляться с учетом требований генеральных планов, включающих в себя карты (схемы) планируемого размещения объектов капитального строительства местного значения, в том числе:

1) объектов электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения в границах поселения, городского округа;

2) автомобильных дорог общего пользования, мостов и иных транспортных инженерных сооружений в границах населенных пунктов, входящих в состав поселения, в границах городского округа;

3) иных объектов, размещение которых необходимо для осуществления полномочий органов местного самоуправления.

Единственным вещным правом, которое позволяет застройщику осуществлять деятельность по привлечению денежных средств для строительства на принадлежащем ему участке объекта недвижимости, является право собственности. Другие вещные права на земельный участок, которыми обладает лицо, заинтересованное в развитии деятельности по привлечению денежных средств на строительство, не являются основаниями для начала такой деятельности. Так, например, деятельность по привлечению денежных средств для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости не может быть начата застройщиком в том случае, если застройщик обладает правом пожизненного наследуемого владения, правом постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, правом ограниченного владения чужим земельным участком, сервитутным правом (правом ограниченного пользования чужим земельным участком), либо, если застройщик, будучи казенным предприятием или учреждением, владеет и пользуется земельным участком, принадлежащим на праве собственности государственному или муниципальному образованию.

Право собственности на земельный участок должно быть зарегистрировано Федеральной регистрационной службой субъекта РФ*(533) (ранее - учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним по месту нахождения строящегося объекта. В том случае, если право собственности возникло до вступления в силу Закона о госрегистрации прав на недвижимость (то есть до 31 января 1998 г.), то таковое право, даже будучи юридически действительным и без государственной регистрации (п. 1 ст. 6 Закона о госрегистрации прав на недвижимость, п. 9 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации"), не дает оснований для осуществления деятельности по привлечению денежных средств от граждан и юридических лиц для строительства многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости. Обусловлено это тем, что в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о госрегистрации прав на недвижимость государственная регистрация права на объект недвижимого имущества, возникшего до введения в действие этого закона, требуется при совершении сделки с объектом недвижимого имущества после введения в действие упомянутого закона.

Единственным правовым титулом, возникающим на основании обязательства, которое позволяет застройщику осуществлять деятельность по привлечению денежных средств для строительства, является право аренды земельного участка. Это значит, что какие-либо иные права пользования земельными участками, возникающие на основании договора, не могут рассматриваться в качестве основания деятельности по привлечению средств для строительства на этом участке объекта недвижимости. Например, как это следует из буквального прочтения Закона об участии в долевом строительстве, не может быть основанием для такой деятельности право пользования земельным участком, возникающее на основании договора безвозмездного пользования.

Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации и государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

Итак, для того, чтобы застройщик имел юридическую возможность начать привлечение денежных средств для строительства, он должен владеть земельным участком на праве собственности или на праве аренды.

Помимо государственной регистрации права собственности на земельный участок подлежит государственной регистрации и так называемое "право аренды застройщика на земельный участок". Необходимо отметить, что законодатель также, как и при принятии Закона о госрегистрации прав на недвижимость, допускает некорректную юридическую формулировку в отношении предмета регистрации. В упомянутом законе также содержится положение о государственной регистрации "права аренды" (ст. 26). Между тем, строго говоря, предметом регистрации является не право аренды, а договор аренды. В данном случае вполне уместны ссылки на ту правовую позицию применительно к "праву аренды" недвижимости (здания, сооружения), которая в свое время была сформулирована Президиумом ВАС РФ о том, что ГК РФ не предусматривает государственной регистрации ни права аренды, ни аренды как обременения. Таким образом, исходя из смысла положений ГК РФ, регистрация возникающих из договора аренды здания прав арендатора, обременяющих вещные права арендодателя на это здание, осуществляется только в том случае, когда регистрации подлежит сам договор аренды недвижимого имущества. При этом регистрация права аренды не является самостоятельной государственной регистрацией упомянутого права, а представляет собой запись в ЕГРП о произведенной государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества, на основании которого возникают права арендатора, обременяющие недвижимое имущество*(533).

Приведенные суждения касаются и комментируемой нормы Закона об участии в долевом строительстве, смысл которой должен толковаться таким образом, что регистрации подлежит договор аренды земельного участка, предоставляемого для строительства (создания) многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

В п. 3 ст. 3 указанного закона установлена особая мера гражданско-правовой ответственности за привлечение денежных средств лицом, не имеющим на это право: гражданин может потребовать от этого лица немедленного возврата переданных ему денежных средств. Кроме того, гражданин может потребовать уплаты предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов в двойном размере на сумму этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков. Расчет суммы процентов делается исходя из существующей в месте жительства гражданина учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства. Суд может удовлетворить требование гражданина, исходя из учетной ставки банковского процента как на день предъявления иска, так и на день вынесения решения, в зависимости от того, каким образом сформулировано исковое требование. Отметим еще раз, что указанная норма предоставляет вышеуказанные права только гражданину. Юридическое лицо, чьи денежные средства привлечены для долевого строительства лицом, не имеющим на это права, не обладает возможностью прибегнуть к этим мерам гражданско-правовой защиты.

Договор участия в долевом строительстве

По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства; другая же сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

С принятием Закона об участии в долевом строительстве в гражданское законодательство вводится новый договорный тип, не предусмотренный ГК РФ, - договор участия в долевом строительстве. Поскольку этот договор не поименован в ГК РФ, то законодатель "может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой ГК и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте)"*(534).

Из легального определения следует, что договор участия в долевом строительстве является консенсуальным, возмездным и взаимным.

Понятие этого договора на уровне законодательной дефиниции впервые оказалось урегулированным. До принятия Закона об участии в долевом строительстве договорные обязательства застройщиков и дольщиков оформлялись с использованием самого различного юридического инструментария. Практике известны случаи заключения договоров о совместной деятельности (простого товарищества), о строительном подряде, об инвестировании возмездного оказания услуг, предварительных договоров, договоров купли-продажи, об агентировании, поручении и комиссии, договоров доверительного управления имуществом и пр. Все указанные конструкции в той или иной степени находили свое обоснование как в нормативных актах, издававшихся ведомствами (см., например, письмо Пенсионного фонда России от 1 октября 2001 г. N ВП-09-25/-7938 о существенных условиях договоров долевого участия в строительстве), так и в судебно-арбитражной практике, а также и в теоретических позициях, в результате чего в юридической литературе было сформировано несколько концепций правовой природы договора участия в долевом строительстве. Весьма популярна была концепция, обосновывающая правовую природу этого договора с позиций свободы договора: это договорный тип, прямо не предусмотренный, но и не запрещенный законом, следовательно, имеющий право на существование. К его регулированию, по мнению сторонников этой концепции, подлежали применению общие нормы об обязательствах и договорах. В судебной практике и в литературе можно было встретить варианты юридической квалификации этого договора как договора смешанного типа, который содержит элементы различных договоров, предусмотренных гражданским законодательством (строительный подряд, совместная деятельность, купля-продажа и пр.). Соответственно при разрешении споров, вытекающих из участия в долевом строительстве, суды применяли различные нормы, что приводило к разночтениям в судебной практике.

К существенным условиям договора участия в долевом строительстве относятся следующие условия:

- предмет, определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

- цена договора, сроки и порядок ее уплаты;

- гарантийный срок на объект долевого строительства.

В случае отсутствия в договоре указанных условий или одного из них, такой договор считается незаключенным.

Предметом договора участия в долевом строительстве являются, с одной стороны, самостоятельные либо с привлечением иных лиц действия застройщика по строительству (созданию) многоквартирного дома (иного объекта недвижимости) и его передача после разрешения на ввод в эксплуатацию участнику долевого строительства, а, с другой стороны, действия участника долевого строительства по принятию указанного объекта недвижимости и уплате застройщику предусмотренной договором цены.

В том случае, если стороны не оговорили в договоре указанных действий, договор считается незаключенным. При этом заказчик имеет право передать объект недвижимости участнику долевого строительства только после получения разрешения на ввод этого объекта в эксплуатацию.

Правительству РФ в законодательном порядке предоставлено право издания правил, регулирующих вопросы заключения и исполнения договора, обязательных для сторон договора участия в долевом строительстве.

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Эта норма направлена на то, чтобы исключить практику так называемых "двойных продаж", когда в отношении одного и того же строящегося объекта заключалось несколько договоров с разными приобретателями. Государственной регистрации также подлежат все соглашения об изменении или дополнении договора участия в долевом строительстве. Хотя это прямо и не предусмотрено законом, однако вытекает из смысла законодательства.

Закон об участии в долевом строительстве не предписывает в качестве обязательного правила, чтобы договор заключался в виде единого документа, подписываемого обеими сторонами. Таким образом, договор участия в долевом строительстве может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Не исключено заключение подобного рода договоров в электронно-цифровой форме с использованием электронной цифровой подписи (см. Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной (цифровой) подписи")*(535). Кроме того, письменная форма договора будет рассматриваться в качестве соблюденной и в том случае, если оферта (в письменной форме) принята (акцептирована) ее адресатом совершением тех действий, путем которых выполняются условия, указанные в оферте договора.

В договоре могут быть предусмотрены и иные условия, имеющие важное значение для взаимоотношений сторон. Например, стороны могут предусмотреть основания расторжения договора в судебном порядке (помимо тех оснований, которые предусмотрены законом). Это вытекает из п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве и более общей нормы - п. 2 ст. 450 ГК РФ, согласно которому договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в случаях, предусмотренных "настоящим Кодексом, другими законами или договором". В то же время недопустимо включение в условия договора положений об одностороннем отказе застройщика или дольщика от договора, помимо тех, которые прямо предусмотрены. Это правило опирается на норму ст. 310 ГК, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Поскольку отношения по долевому строительству по общему правилу не носят предпринимательского характера, то и недопустимо включение в договор условий о его одностороннем расторжении, помимо тех случаев, когда это прямо предусмотрено законом. В то же время, если привлечение денежных средств осуществляется в рамках осуществления предпринимательской деятельности (и застройщик, и участник являются предпринимателями, преследующими извлечение прибыли), то включение иных, не предусмотренных законом условий об одностороннем отказе от исполнения договора допустимо.

Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства несет застройщик. Очевидно, что передача объекта долевого строительства и возникновение прав собственности на этот объект у дольщика не совпадают во времени. Риск случайной гибели застройщик несет до его передачи участнику долевого строительства. При наступлении обстоятельств, которые приведут к гибели или ухудшению строящегося объекта недвижимости (пожар, наводнение и пр.), застройщик обязан восстановить его за собственный счет. Вместе с тем в промежуток времени между передачей объекта недвижимости участнику и регистрацией его права собственности на переданный объект именно участник и несет риск случайной гибели. Это правило является исключением из более общего правила, предусмотренного ст. 211 ГК РФ, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет собственник этого имущества. Эта же статья допускает, что иное может быть предусмотрено законом или договором. Иное и предусмотрено Законом об участии в долевом строительстве. В то же время стороны своим соглашением вправе изменить момент перехода риска случайной гибели объекта долевого строительства. Например, в договоре стороны могут предусмотреть, что риск случайной гибели переходит к покупателю с момента регистрации за ним права собственности на переданный объект. Однако стороны, как представляется, не вправе своим соглашением устанавливать момент перехода риска случайной гибели к участнику ранее, нежели объект был передан ему. Обусловлено это тем, что Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей)*(536)  запрещает ухудшать положение потребителя по сравнению с тем, как это установлено законодательством.

В законе подтверждено право наследников умершего участника договора долевого строительства на вступление в этот договор. Поскольку вступление в договор сопровождается приобретением прав и обременением обязанностей (если таковые сохраняются на момент принятия наследства), то наследник становится соответственно кредитором и должником застройщика. Комментируемая норма опирается на ст. 1112 ГК РФ, согласно которой в состав наследства входят принадлежащие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Поскольку права и обязанности наследодателя, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, по своему характеру являются имущественными, они включаются в наследственную массу. Это означает, что с принятием наследства наследник, с одной стороны, имеет права требования передачи ему в собственность построенного объекта недвижимости, а с другой стороны, несет бремя исполнения обязательства по оплате объекта долевого строительства.

Для того, чтобы наследник стал правообладателем по договору участия в долевом строительстве, он должен принять наследство. Акт принятия наследства означает принятие всего причитающегося ему наследства, в чем бы оно ни заключалось и где бы оно ни находилось. При этом наследник может и не подозревать о принадлежащих ему имущественных правах (например, правах, вытекающих из заключенного наследодателем договора участия в долевом строительстве), однако принятие остального наследства подразумевает и принятие того имущества, о котором наследник не знает.

Закон об участии в долевом строительстве ставит точку в дискуссии о возможности применения к отношениям сторон по договору долевого участия в строительстве законодательства о защите прав потребителей. В настоящее время эти отношения урегулированы Законом о защите прав потребителей. Этот закон применяется только к тем отношениям, которые вытекают из договора долевого участия и не связаны с предпринимательской деятельностью. Причем применение законодательства о защите прав потребителей факультативно, то есть осуществляется только в случаях, если соответствующие отношения не урегулированы Законом об участии в долевом строительстве. В то же время в литературе высказываются опасения, связанные с тем, что довольно сложно определить цели, которыми руководствуется гражданин, заключая договор долевого участия в строительстве. Кроме того, такие цели могут изменяться в процессе строительства жилья*(537).

Цена договора долевого участия в строительстве

В договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

По соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.

Под ценой договора долевого строительства подразумевается размер денежных средств, которые подлежат уплате участником долевого строительства. Закон устанавливает, что в качестве платежного средства могут выступать только денежные средства. Возникает вопрос о допустимости использования в качестве платежного средства по договору иных средств оплаты (например, векселей, иных ценных бумаг, услуг, имущества и т.п.). Представляется, что буквальное толкование комментируемой нормы позволяет сделать вывод о недопустимости использования неденежных средств для оплаты строительства и услуг застройщика по договору долевого строительства. В то же время допустимо определение цены как в рублях, так и в иностранной валюте, однако при условии, что оплата производится в рублях по установленному сторонами курсу.

Цена договора долевого участия в строительстве является твердой. Это означает, что она может быть изменена только соглашением сторон. Указанное правило оказывается весьма важным. Практика свидетельствует, что нередки ситуации, когда общая площадь передаваемого объекта превышает предусмотренную договором. До принятия Закона об участии в долевом строительстве застройщик предусматривал в договоре собственное право увеличить цену передаваемой квартиры соответственно ее размеру. Теперь, как это следует из буквального толкования ст. 5 закона, цена передаваемого жилья является фиксированной и не подлежит увеличению даже в том случае, если размер построенной квартиры превышает тот размер жилой площади, который оговаривался сторонами при заключении договора участия в долевом строительстве. В то же время перед застройщиком встает весьма трудная задача определить точную цену, которая должна быть закреплена в договоре.

Нередко на застройщика возлагаются обязанности, непосредственно не связанные со строительством (благоустройство прилегающих территорий, передача части построенного жилого фонда муниципальным властям и т.п.). С учетом того обстоятельства, что застройщик обязан целевым образом направлять денежные средства исключительно на строительство, достаточно затруднительно реализовывать и эти обязанности застройщика при строительстве и выполнении всего комплекса мероприятий, сопутствующих строительству. Принимая во внимание, что слагаемые цены по договору (а таковых слагаемых всего два - сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика) сводятся к затратам и вознаграждению, представляется невозможным, чтобы застройщик выполнял и традиционно возлагаемые на него обязанности по смежным со строительством вопросам. В противном случае застройщик не сможет руководствоваться принципом целевого использования средств, либо будет вынужден исполнять возложенные на него "попутные обязанности" за счет денежных средств, направляемых на оплату его услуг.

Как уже отмечалось выше, цена является существенным условием договора долевого участия. В том случае, если в договоре отсутствует условие о цене, договор долевого участия считается незаключенным. Таким образом, в случае, если стороны не укажут условия о цене, то не подлежат применению правила, предусмотренные в п. 3 ст. 424 ГК РФ, которые предусматривают определение цены путем обращения к ценам за аналогичный товар, при сравнимых обстоятельствах обычно взимаемых с покупателя.

Цена по договору участия в долевом строительстве состоит из двух частей - во-первых, как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и, во-вторых, как сумма денежных средств на оплату услуг застройщика. Поскольку Закон об участии в долевом строительстве предусматривает строго целевое использование привлекаемых средств, то на застройщиков возлагается обязанность точно определить размер денежных средств, которые будут непосредственно направлены на создание объекта недвижимости. Равным образом, из договора должно быть определенно ясно, какая сумма поступит заказчику в качестве его вознаграждения.

Закон не предусматривает правовых последствий для ситуаций, когда стоимость работ по строительству объекта недвижимости по независящим от застройщика причинам значительно превысила смету. В этом случае, как представляется, было бы целесообразным введение нормы, аналогичной п. 3 ст. 744 ГК РФ, в которой урегулирована подобного рода ситуация для договора строительного подряда: подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Порядок расторжения договора участия в долевом строительстве при невнесении участником предусмотренных договором платежей в установленные сроки регламентирован в п. 4 и 5 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве. Застройщик вправе расторгнуть договор в судебном порядке, если дольщик нарушает сроки платежа более чем три раза в течение года либо если просрочка платежа составляет более трех месяцев подряд. Эта норма ставит застройщика в достаточно трудное положение. Если несколько участников долевого строительства систематически будут нарушать установленные сроки оплаты, то такое положение может остановить строительство из-за отсутствия источников финансирования. Обусловлено это тем обстоятельством, что к трехмесячному сроку, истечение которого предоставляет застройщику право обратиться в суд с иском о расторжении договора, необходимо приплюсовать и время, необходимое для судебного разбирательства (включая прохождение дела через вышестоящие инстанции). Таким образом, процедура расторжения договора может затянуться на многие месяцы, если не годы. Это самым негативным образом скажется на строительстве и на иных участниках долевого строительства.

За неисполнение участником его обязательства перед застройщиком по внесению платежей, предусмотренных договором, предусмотрена неустойка. Эта неустойка составляет одну стопятидесятую ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. Таким образом, этот вид ответственности представляет из себя законную неустойку. В то же время, как представляется, этот вид неустойки может быть изменен соглашением сторон. Но изменен только в сторону уменьшения. Обусловлено это тем, что в соответствии с п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ухудшающие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Права и обязанности сторон по договору долевого строительства. Исполнение сторонами обязательств по договору

Передача объекта долевого строительства от застройщика к участнику должна состояться не позднее срока, установленного в договоре. При этом срок передачи соответствующих объектов должен быть единым для всех застройщиков, за исключением случая, предусмотренного в п. 3 Закона об участии в долевом строительстве.

Закон не указывает способ определения срока передачи объекта долевого строительства от застройщика участнику. Таким образом, срок передачи объекта может определяться как календарной датой, так и истечением согласованного сторонами периода времени (который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами), а также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить (ст. 190 ГК РФ).

Существовавшая ранее практика при определении в договоре сроков передачи объекта участнику долевого строительства зачастую исходила из того, что срок определялся путем указания на истечение определенного времени с момента завершения строительства (например, с момента приемки дома государственной комиссинй). Между тем, очевидно, что объект строительства может быть и не завершен (не принят государственной комиссией). Это обстоятельство затрудняло определение ответственности застройщика, поскольку отсутствовал механизм определения срока исполнения им основной обязанности - передачи объекта незавершенного строительства. Закон об участии в долевом строительстве исключает подобного рода ситуации. Норма, обязывающая застройщика, исходит из неизбежности наступления срока, истечение которого влечет обязанность застройщика передать участнику объект строительства. Как следствие, неисполнение такой обязанности к предусмотренному договором сроку влечет применение к застройщику установленных мер ответственности. Такое правило необходимо рассматривать как разумное и направленное на обеспечение защиты прав участника договора участия в долевом строительстве.

Вместе с тем положения комментируемой нормы могут вызвать неопределенность в решении ряда вопросов, связанных со сроками передачи объектов строительства дольщикам. В частности, в Законе об участии в долевом строительстве установлена обязанность застройщика определить единый срок передачи объекта застройки всем участникам долевого строительства. Между тем очевидно, что реализовать это правило будет трудно в случаях, когда застройщик ведет строительство многосекционного многоквартирного дома, являющегося при этом единым объектом недвижимости. Строительство каждой из секций такого дома, как правило, имеет различные нормативные сроки окончания возведения. Это может привести к существеным затруднениям для застройщиков, которые будут вынуждены консервировать возведенные секции с тем, чтобы обеспечить единую передачу построенных жилых помещений всем дольщикам. Мало того, что это будет приводить к неоправданным затратам для застройщика (и, как следствие, вести к удорожанию строительства), это нецелесообразно и с точки зрения нужд дольщиков, поскольку необоснованно затягивает процедуру передачи построенных квартир, ведет к ухудшению качества построенной недвижимости (известно, что любая консервация строительных объектов самым негативным образом сказывается на их свойствах). Таким образом, комментируемая норма нуждается в совершенствовании.

Вместе с тем не исключено, что практика может проигнорировать указанное правило. Обусловлено это тем обстоятельством, что законодатель не определил негативных правовых последствий для застройщиков, которые будут устанавливать различные сроки передачи объектов незавершенного строительства участникам долевого строительства. Единственным препятствием на пути подобного рода застройщиков может выступить государственная регистрация договоров долевого участия в строительстве. Регистрирующие органы при регистрации этих договоров должны исходить из требований комментируемой статьи и отказывать в государственной регистрации договоров, которые содержат различные сроки передачи одного и того же объекта различным дольщикам.

В Законе об участии в долевом строительстве предусмотрены меры, с одной стороны, обязывающие, с другой стороны, стимулирующие застройщика исполнить надлежащим образом его обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства. Эти меры имеют гражданско-правовой характер.

В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пеню) в размере одной семидесятипятой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

В то же время в публичном праве имеются меры для стимулирования быстрого и надлежащего исполнения застройщиком его обязанностей. Хотя эти меры прямо и не связаны с гражданско-правовыми отношениями между застройщиком и участником долевого строительства, но они оказывают влияние на поведение указанных лиц. Речь идет об установлении дифференцированных ставок уплаты земельного налога за использование земельных участков, приобретенных для жилищного строительства.

К числу обязанностей застройщика относится и обязанность передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, либо при отсутствии или неполноте условий такого договора - требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. При этом в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения цены договора;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При существенном нарушении требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов. Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее пяти лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором. Эта норма является императивной и не подлежит изменению сторонами. В том случае, если в договоре все-таки будет установлено, что гарантийный срок составляет менее пяти лет, то такое условие договора следует рассматривать как ничтожное. В этом случае гарантийный срок для договора следует считать как пятилетний. Гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику. В то же время стороны своим соглашением могут установить, что исчисление срока начинается с иного события. В то же время, как представляется, исчисление гарантийного срока не может начинаться ранее передачи участнику объекта долевого строительства.

Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока.

Как и всякий иной объект недвижимости, объект долевого строительства не может быть передан приобретателю путем вручения. Поэтому в п. 1 ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве установлено то же правило, которое предусмотрено в п. 1 ст. 556 ГК РФ: передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. Данный закон не устанавливает каких-либо особых требований к документу, которым оформляется передача объекта долевого строительства от продавца к покупателю. Таким образом, можно сделать вывод о том, что передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства оформляются в простой письменной форме. Текст документа составляется самими сторонами. Каких-либо требований об удостоверении документа в законодательстве не содержится. Передаточному акту или иному документу, которым оформляется передача объекта долевого строительства, придается доказательственное значение: он удостоверяет факт передачи имущества. В материально-правовом смысле это означает, что обязательство застройщика перед участником долевого строительства считается исполненным в момент подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства, если только иное не предусмотрено договором. Обязанность получить разрешение на ввод в эксплуатацию объекта долевого строительства (например, многоквартирного дома) лежит на застройщике. При этом застройщик обязан передать разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства не позднее, чем через десять рабочих дней после получения такого разрешения.

При этом подписание передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства не означает перехода права собственности к участнику долевого строительства. Переход права собственности в соответствии со ст. 223 ГК РФ осуществляется в момент государственной регистрации. В то же время разрешение на ввод объекта недвижимого имущества в эксплуатацию необходимо рассматривать в качестве специального основания для государственной регистрации права на вновь созданный объект недвижимости.

Объект долевого строительства может быть передан застройщиком участнику долевого строительства лишь после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости. Понятие выдачи разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию содержится в Градостроительном кодексе РФ. Согласно ст. 55 упомянутого кодекса разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, а также соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации. Органом, который выдает разрешение на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, является тот орган, который выдал разрешение на строительство. Таким органом может быть федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления.

Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства объекта недвижимости, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок. Если такой срок договором не предусмотрен, то участник долевого строительства обязан приступить к принятию объекта в течение семи рабочих дней со дня получения сообщения от застройщика. Вместе с тем в законе не установлены сроки, в течение которых участник долевого участия обязан завершить принятие объекта недвижимости. Кроме того, отсутствуют санкции для тех случаев, когда дольщик недобросовестно отказывается от принятия объекта недвижимости либо затягивает процедуру принятия. Очевидно, что в законодательстве следовало бы урегулировать последствия недобросовестного поведения участника при принятии объекта недвижимости, особенно для тех случаев, когда застройщик несет убытки вследствие такого поведения.

Застройщик обязан использовать денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией. Введение этой нормы обусловлено необходимостью исключения ситуации, когда строительные компании, используя привлеченные на основании договоров долевого участия в строительстве финансовые ресурсы, направляли их на реализацию иных проектов, ведущихся этими компаниями. Вместе с тем редакция этой нормы неудачна и допускает различные толкования. Из текста статьи не ясно, должен ли застройщик использовать привлеченные денежные средства для строительства конкретного многоквартирного дома или может направлять их на строительство иных многоквартирных домов, которые реализуются этим же застройщиком. До принятия Закона об участии в долевом строительстве на практике строительные фирмы широко использовали механизмы перераспределения привлеченных финансовых ресурсов между различными возводимыми объектами недвижимости.

Кроме того, в Законе об участии в долевом строительстве не установлены последствия нарушения застройщиком указанной нормы. Представляется, что такие последствия могут иметь административно-правовой характер и выражаться в лишении застройщика лицензии на осуществление деятельности. Кроме того, не исключена квалификация соответствующих действий и как нарушающих уголовный закон, поскольку подобного рода действия содержат в себе признаки мошенничества.

В отношениях между застройщиком и дольщиком более слабой стороной является дольщик. В связи с этим законодатель предусмотрел довольно широкий перечень оснований одностороннего отказа от исполнения договора по инициативе участника долевого строительства.

Участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае:

- неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок;

- прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

- существенного изменения проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства;

- изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- в случае, если объект долевого строительства построен застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования;

- существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;

- в иных предусмотренных договором случаях.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора допускается в случае, когда такой отказ предусмотрен законом или договором. Статья 9 Закона об участии в долевом строительстве как раз и представляет собой такой случай. Сторонам договора долевого участия в строительстве не обязательно прописывать в тексте договора соответствующее условие. Равным образом, стороны не могут своим соглашением изменить эту норму: она носит императивный, обязательный для сторон характер.

Односторонний отказ от исполнения обязательства по договору необходимо рассматривать в качестве юридического факта, который приводит к расторжению договора долевого участия в строительстве. Это, в свою очередь, ведет к определенным последствиям расторжения договора - возврат переданных сумм, взыскание неустойки и пр.

Как уже подчеркивалось, перечень оснований для одностороннего расторжения договора по инициативе участника долевого строительства довольно широк. В Законе об участии в долевом строительстве не оговаривается процедура одностороннего расторжения договора. Исходя из буквального толкования закона, можно прийти к выводу, что обращение в судебные органы с иском о расторжении договора долевого участия в строительстве не требуется. Для расторжения договора достаточно простого заявления дольщика, которое по своей правовой сути будет представлять собой одностороннеобязывающую сделку. Вместе с тем, если застройщик будет возражать против такого расторжения, то дольщику неизбежно придется обратиться в суд с соответствующим исковым требованием. Кроме того, застройщик вправе оспорить в судебном порядке односторонний отказ участника от исполнения договора.

Если участнику долевого строительства предоставлено право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, то для застройщика такого права не предусмотрено. В связи с этим сразу же после принятия Закона об участии в долевом строительстве был разработан законопроект о внесении изменений в этот закон, с тем, чтобы предоставить застройщику право расторжения договора во внесудебном порядке в случае, если дольщик нарушает его условия*(538). Таким образом, по мнению разработчиков соответствующих изменений, будет ликвидирован дисбаланс во взаимоотношениях между участником долевого строительства и застройщиком и упрощена процедура взаимоотношений между сторонами в случае недобросовестного поведения одного из контрагентов по договору.

Требует комментариев и право участника долевого строительства отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства. Понятие "существенное нарушение" является оценочной категорией. Закон об участии в долевом строительстве не дает определения "существенности" нарушения требований к качеству объекта долевого строительства. Ориентиром для определения того, насколько нарушение является существенным, может выступить Закон о защите прав потребителей. В соответствии с упомянутым законом, под существенным недостатком товара (работы, услуги) понимается неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки. Очевидно, что на формирование практики по оценке "существенности" нарушений требований к качеству в области строительства объектов недвижимости уйдет длительное время. По всей видимости, такая практика будет ориентироваться на оценку нарушений с точки зрения строительных норм и правил, которые утверждаются Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу (Госстрой РФ, СниПы). В то же время, при оценке нарушений требований к качеству, как представляется, применимо правило, предусмотренное в п. 2 ст. 754 ГК РФ: подрядчик (в нашем случае - застройщик) не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В случае одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

Исполнение обязательства представляет собой способ прекращения обязательства, состоящий в совершении обязанным лицом действий, предусмотренных договором.

Поскольку договор участия в долевом строительстве является двустороннеобязывающим договором, то обязанности по исполнению договора лежат как на застройщике, так и на участнике (дольщике). Обязанностью застройщика является в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства. Обязанностью участника является принятие объекта недвижимости и его оплата в соответствии с условиями договора.

Моментом исполнения обязательства застройщиком считается момент подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта строительства. Следует иметь в виду, что указанная норма представляет собой законодательную презумпцию, согласно которой обязательство по передаче объекта недвижимости считается исполненным при условии формального подписания акта об исполнении. В то же время эта презумпция опровержима, в случае, если участник (дольщик) докажет, что, несмотря на подписание акта о передаче объекта недвижимости, в действительности передача возведенного объекта недвижимости не состоялась и, следовательно, отсутствуют основания считать обязательство исполненным. В этой ситуации участник вправе требовать реального исполнения договора, то есть передачи объекта недвижимости, построенного с привлечением денежных средств участника.

Участник долевого строительства считается исполнившим свои обязательства с момента уплаты в полном объеме денежных средств. Такое обязательство должно быть исполнено в соответствии с договором участия в долевом строительстве и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Если участник (дольщик) отказывается подписать акт о передаче ему объекта долевого строительства, то застройщик вправе задержать исполнение, то есть передачу объекта недвижимости. При условии, что участник неправомерно отказался от подписания передаточного документа, он считается просрочившим кредитором, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Допустимо досрочное исполнение обязательств как застройщиком, так и участником. В то же время, если участниками договора долевого строительства являются предприниматели, то досрочное исполнение обязательств допустимо только в тех случаях, которые предусмотрены законом, иными правовыми актами, условиями обязательства, или вытекает из обычаев делового оборота либо существа обязательства.

В том случае, если одна из сторон договора не исполняет своего обязательства (например, участник не оплачивает стоимость передаваемого по договору недвижимого имущества), другая сторона имеет право приостановить исполнение обязательства (застройщик вправе не передавать возведенный объект недвижимости). Более того, пострадавшая сторона вправе потребовать возмещения убытков, причиненных неисполнением контрагентом своих обязательств по договору.

Среди прав, которыми обладает участник договора долевого строительства, необходимо отметить право на уступку требования по договору долевого участия. Уступка прав требования (цессия) является актом передачи (уступки) права на основании закона или договора, заключенного прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием), и приводит к замене кредитора в обязательстве. Общие положения об уступке права содержатся в § 1 гл. 24 ГК РФ, который именуется "Переход прав кредитора к другому лицу".

Уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве урегулирована особым образом. Это обусловлено спецификой отношений, складывающихся в этой области. Вместе с тем к уступке права по договору долевого участия в строительстве применяются общие положения ГК РФ, регулирующие порядок осуществления цессии. Уступка прав по договору долевого участия допустима только после уплаты участником долевого строительства цены договора либо одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства. Введение комментируемой нормы обусловлено тем, что взаимоотношения сторон по договору долевого строительства имеют сложный характер и содержат как встречные права, так и встречные обязательства. Таким образом, выделение и передача только прав требования, без перевода долга либо без исполнения обязательства участника перед застройщиком, невозможно. Уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Обеспечение исполнения обязательств по договору

Закон об участии в долевом строительстве в качестве способа обеспечения установил залог. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

В данном случае речь идет о залоге в силу закона. Для возникновения залоговых правоотношений в данном случае не требуется заключения договора залога (ипотеки). При этом заключение такового договора возможно по желанию заинтересованных сторон. Если стороны заключат договор ипотеки, то его положения не должны противоречить императивным требованиям, установленным в указанном законе.

Законная ипотека на объект долевого строительства (залог права аренды земельного участка) должна быть зарегистрирована территориальным органом Федеральной регистрационной службы без отдельного заявления какой-либо стороны. Основанием ее регистрации является заключение договора участия в долевом строительстве и представление этого договора для государственной регистрации.

Залогом имущества обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:

- возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в предусмотренных Законом и (или) договором случаях;

- уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами.

Правило о залоге всего многоквартирного дома по обязательствам единичных дольщиков представляется не самим удачным как с юридической точки зрения, так и в практическом ракурсе. Так, в правовом аспекте объектом, обеспечивающим исполнение обязательства застройщика перед дольщиком, должен был бы выступать тот объект, который фигурирует в договоре долевого строительства. Таковым является конкретная квартира. Что касается практических аспектов реализации указанного правила, то не исключены ситуации, когда обязательства застройщика окажутся неисполненными перед единственным дольщиком, который потребует реализации предмета залога - всего многоквартирного дома - и удовлетворения его интересов за счет сумм, вырученных от продажи объекта недвижимости. Это неминуемо затронет права иных дольщиков, обязательства перед которыми застройщик исполнил надлежащим образом, а, как следствие, дестабилизирует всю ситуацию, связанную с вводом дома в эксплуатацию и передачей их долей всем иным участникам строительства. Таким образом, комментируемое правило нецелесообразно ни с юридической, ни с экономической точек зрения.

Правило, предусмотренное в п. 1 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве, направлено на защиту интересов участника долевого строительства. Вместе с тем, это правило может отрицательным образом сказаться на привлечении застройщиком инвестиций со стороны банковских и иных инвестиционно-финансовых учреждений. Действительно, то обстоятельство, что строящееся недвижимое имущество является в силу закона предметом залога у дольщиков, лишает банки соизмеримых с дольщиками гарантий возвратности кредита. В конечном итоге это приведет к росту процентных ставок по предоставляемым банками кредитам, что соответственно повлияет на удорожание строительства жилья, либо банки будут избирать в качестве залогового покрытия иное имущество, принадлежащее застройщику. Или же банки, не найдя удовлетворяющих их гарантий (а таковыми гарантиями являются прежде всего ипотечные договоры), будут отказывать застройщику в выдаче дешевых кредитов. Более вероятным представляется такое развитие ситуации, когда банки будут вынуждены кредитовать не застройщика, а участника долевого строительства, который, в свою очередь, будет выступать в качестве кредитора застройщика. Такое удлинение цепочки кредитования также приведет к удорожанию кредита и, как следствие, стоимости строительства.

Субъектом-залогодержателем ипотечного обеспечения может выступать только банк. Это означает, что никакие иные организации не могут заключать договоры по передаче застройщику денежных средств для строительства под обеспечение ипотекой объектами незавершенного строительства. В случае заключения таких договоров они должны будут считаться недействительными (ничтожными) в силу их противоречия действующему законодательству.

Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

 - наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

 - прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

При обращении взыскания на предмет залога застройщик и залогодержатели в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика, исполнение которых обеспечено залогом.

В Законе об участии в долевом строительстве установлены особенности обращения взыскания на предмет залога, каковым является как земельный участок, на котором ведется строительство (право аренды земельного участка), так и сами объекты, не завершенные строительством. Застройщик и залогодержатели указанного имущества несут в полном объеме солидарную ответственность по обязательствам застройщика перед участниками. Между тем нормы, регулирующие основания возникновения солидарной ответственности указанных лиц, довольно противоречивы. С одной стороны, в качестве основания солидарной ответственности выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств основным должником (т.е. застройщиком). С другой стороны, взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

 - наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

 - прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Таким образом, между фактом неисполнения застройщиком обязательства и возникновением солидарной ответственности банка вследствие обращения взыскания на предмет залога должен пройти довольно длительный срок. К нему нужно также прибавить время, необходимое для ведения судебного процесса, в рамках которого и происходит обращение взыскания на предмет залога. В течение этого времени ответственным перед участником долевого строительства является только застройщик. Банк "присоединяется" к застройщику в качестве солидарного должника только после того, как появляется соответствующее основание - обращение взыскания на предмет залога.

Государственная регистрация права собственности на объекты долевого строительства

Право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Законом о госрегистрации прав на недвижимость и Законом об участии в долевом строительстве. До государственной регистрации права собственности (вещного права) на объект долевого строительства участник (дольщик) обладает обязательственным правом требования, вытекающим из договора долевого участия в строительстве.

Будучи имущественным правом, обязательственное право может участвовать в гражданском обороте как разновидность имущества. Оно может отчуждаться, передаваться иным лицам.

Так, например, в соответствии с приказом ФСФР от 30 марта 2005 г. N 05/пз-н об утверждении Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов допустимо включение в имущество закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости имущественных прав по обязательствам из договоров участия в долевом строительстве (в качестве объектов инвестирования в строительство).

Основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства. У участника долевой собственности при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, осуществляется на основании заявления сторон договора (застройщика, участника долевого строительства). На государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, застройщиком представляются:

1) разрешение на строительство;

2) проектная декларация;

3) план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.

Договор и (или) уступка прав требований по договору подлежат государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном Законом о госрегистрации прав на недвижимость.

──────────────────────────────

*(1) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе/Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М.: Статут, 2004.

*(2) См.: Римское частное право: Учебник/Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1996. С. 214-215.

*(3) См.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 129; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 195; Римское частное право: Учебник/Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1997. С. 148 (автор раздела - В.А. Краснокутский).

*(4) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 195.

*(5) Способ защиты права владения недвижимостью, запрещающий применять насилие против последнего добросовестного владельца.

*(6) Способ защиты нарушенного права, направленный против того, кто физическим насилием вытеснил другого из владения земельным участком.

*(7) Запрет на отчуждение или заклад земельного участка без согласия жены.

*(8) Иск об истребовании движимости.

*(9) Хвостов В.М. Система римского права. С. 129.

*(10) Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право: Базовый учебник. М.: Зерцало, 1999. С. 132.

*(11) Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: БЕК, 2000. С. 57.

*(12) Разделение вещей на res mancipi и res nec mancipi является самой важной классификацией объектов римского права. Критерием данного подразделения является формальный момент - способ перехода права собственности на передаваемую вещь. Манципируемые вещи (res mancipi) передавались с применением специальных торжественных процедур, в то время как переход права на неманципируемые вещи (res nec mancipi) происходил с простой передачей владения. (Более подробно см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 50-58; Дождев Д.В. Римское частное право. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 310-313.) Поскольку наиболее значимые объекты (в том числе земельные участки, лесные насаждения, дома и прочие, говоря современным языком, недвижимые вещи) гражданского права требовали более формализованной процедуры, то они являлись res mancipi. В то же время следует отметить, что понятия res mancipi и "недвижимая вещь" не совпадают; первое является более широким. Так, к манципируемым вещам относились рабы, четвероногие, например быки, мулы, лошади и ослы. (См.: Гай. Институции/Пер. с лат. Ф. Дадынского. Под ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. М.: Юристъ, 1997. С. 57.)

*(13) См.: Покровский И.А. История римского права. СПб.: Летний сад, 1998. С. 46.

*(14) См.: Иоффе О.С. Юриспруденция Древнего Рима//Иоффе О.С. Гражданское право: Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 20.

*(15) См.: Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве. М.: Статут, 2000. С. 14.

*(16) См.: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 294.

*(17) Дождев Д.В. Римское частное право. С. 405.

*(18) См.: Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1951. P. 393.

*(19) См.: Коновалов А.В. Право собственности на недвижимость по англо-американскому праву: По книге Д. Криббета "Принципы права собственности"//Правоведение. 1995. N 2. С. 117.

*(20) Гражданский кодекс Латвийской Республики. СПб., 2001.

*(21) См.: Проблемы становления и регулирования рынков городской недвижимости/Под ред. Л.Э. Лимонова. СПб., 1997. С. 45-47.

*(22) См. далее.

*(23) См.: Судакова К. Недвижимость по итальянскому праву//Юрист и бухгалтер. 2004. N 3 (16). С. 77.

*(24) См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. М., 2001. С. 123.

*(25) См.: Кох У., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 194-196.

*(26) С.А. Бабкин выделяет еще и традициональную (римскую) модель укрепления прав на недвижимость, основанную на передаче недвижимости из рук покупателя в руки продавца без обеспечения государством гласности этой процедуры (без укрепления, регистрации прав на недвижимость). Однако в современных условиях эту модель можно рассматривать как архаичную и не имеющую практической реализации в законодательстве государств со сколь-нибудь развитым коммерческим оборотом. См.: Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: ЮрИнфоР, 2001. С. 149-150.

*(27) См.: Сейлер К., Паско С. Гласность вещных прав на недвижимость: Особый режим, установленный в Альзасе-Мозеле//Юридические и судебные практики: Репрессивная судебная система. Справедливый процесс. Гласность вещных прав на недвижимость. Сборник документов франко-российского сотрудничества. N 2. 1998. С. 193.

*(28) См.: Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки: Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М., 2004. С. 568.

*(29) См.: Кирсанов А.Р. Сравнительно-правовой анализ регистрации прав на недвижимое имущество в России и за рубежом//Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права. М., 2003. С. 36-42.

*(30) Законодательство Петра I. М.: Юрид. лит., 1997. С. 699-700. К сожалению, с легкой руки М.Ф. Владимирского-Буданова и Г.Ф. Шершеневича в литературе этот указ именуется не точно - как "Указ о единонаследии". См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д., 1995. С. 488.

*(31) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995 (по изд. 1907 г.). С. 98.

*(32) Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. 1995. С. 494.

*(33) См.: Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб.: Лань, 1999. С. 172-173.

*(34) Новицкая Т.Е. Правовое регулирование имущественных отношений в России во второй половине XVIII века. М.: Зерцало, 2005. С. 276.

*(35) Законодательство Петра I. С. 674 (автор комментария Т.Е. Новицкая).

*(36) Там же. С. 709.

*(37) Там же. С. 704.

*(38) См.: Полное собрание законодательства Российской империи. Т. 3. N 1732. Там же Т. 4. N 1740. Там же. Т. 4. N 1833.

*(39) См.: Александров А.А. Особенности правового режима недвижимости в гражданском праве России: Начало ХХ века и современность//Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1996. N 6. С. 8.

*(40) Об истории кодификации гражданского права в России под руководством М.М. Сперанского см.: Маковский А.Л. Code Civil Франции и кодификация гражданского права в России: Связи в прошлом, проблемы влияния и совершенствования//Вестник ВАС РФ. 2005. N 2. С. 137-148.

*(41) Кассо Л.А. Источники русского гражданского права (Вступительная лекция, читанная в Московском университете 17-го января 1900 года). М., 1900. С. 5.

*(42) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 143.

*(43) Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 220.

*(44) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. I: Вотчинные права. М.: Статут, 2002. С. 379-380.

*(45) Каминка А.И. Очерки торгового права. М.: ЮрИнфоР, 2002. С. 59. Такой же позиции придерживался и П.П. Цитович. См.: Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1: Учебник торгового права: К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М.: Статут, 2005. С. 167.

*(46) СУ РСФСР. 1917. N 1. Ст. 3.

*(47) СУ РСФСР. 1922. N 70.

*(48) См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"/Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. М.: Спарк, 1999. С. 11 (автор комментария - Б.М. Гонгало).

*(49) Сергеев А.П. Гражданско-правовая охрана культурных ценностей в СССР. Л., 1990. С. 47.

*(50) ВВС СССР. 1976. N 44. Ст. 628.

*(51) ВВС СССР. 1991. N 26.

*(52) Лакиер А. О вотчинах и поместьях. СПб., 1848.

*(53) Турчанинов О. О поземельной собственности и наследстве в Древней Руси. СПб., 1853.

*(54) Энгельман И. О приобретении права собственности на землю по русскому праву. СПб., 1859.

*(55) Блюменфельд Н.Ф. О формах землевладения Древней Руси. Одесса, 1884.

*(56) Милютин В. О недвижимых имуществах духовенства в России. М., 1861.

*(57) Горчаков М.И. О земельных владениях митрополитов, патриархов и святейшего Синода. 988-1738 гг. СПб., 1871.

*(58) Ростиславов Н. Опыт исследования об имуществах и доходах наших монастырей. СПб., 1876.

*(59) Герман И.Е. История межевого законодательства от уложения до генерального межевания (1649-1765 гг.). М., 1893.

*(60) Василенко Н. Церковные недвижимые имущества в России//Энциклопедический словарь, изд. Брокгаузом и Ефроном. СПб., 1903. Т. ХХХVIII. Кн. 76. С. 104-107.

*(61) Курдиновский В.И. К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России. Одесса, 1899.

*(62) Курдиновский В.И. Об ограничениях права собственности на недвижимое имущество по закону (по русскому праву). Одесса, 1904.

*(63) Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев, 1898. Переиздание см.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999.

*(64) Кассо Л.А. Здание на чужой земле. М., 1905.

*(65) Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906.

*(66) Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. СПб.; Киев, 1912.

*(67) Ельяшевич В.Б. Очерк развития современных систем вотчинного оборота на Западе. СПб., 1907; Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. 2-е изд., переработанное. СПб., 1913.

*(68) Ельяшевич В.Б. Продажа строений на чужой земле. Пг., 1916.

*(69) Базанов И.А. Вотчинный режим в России. Томск, 1910.

*(70) Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки.

*(71) Фрейтег-Лоринговен А.Л. Материальное вотчинное право проекта Вотчинного устава. Пг., 1914.

*(72) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.

*(73) Мексин А. Об упразднении имуществ на движимые и недвижимые//Сов. право. 1923. N 3 (6).

*(74) Брауде И.Л. Право на строение и сделки по строениям. М., 1954.

*(75) Амфитиатров Г.Н. Право на жилое строение и на пользование жилыми домами. М., 1948.

*(76) Толстой Ю.К. Признание строений бесхозяйными и бесхозяйно содержимыми. Л., 1958.

*(77) Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: Правовое регулирование: Научно-практическое пособие. М.: БЕК, 1997.

*(78) Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России//Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова/Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 271-297. См. также: Козырь О.М. Понятие недвижимого имущества в российском гражданском праве. Сделки с недвижимостью//Закон. 1999. N 4; Козырь О.М. Актуальные вопросы регистрации недвижимости в Российской Федерации//Юридический мир. 1997. N 9. С. 46-49.

*(79) Витрянский В.В. Договоры купли-продажи, мены, аренды, безвозмездного пользования, перевозки, транспортной экспедиции. Расчеты: Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ. М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 1996; Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике//Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 131-153; Витрянский В.В. Договор продажи недвижимости//Вестник ВАС РФ. 1999. N 9; Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М.: Статут, 1999; Витрянский В.В. Договор аренды и его виды: Прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. М.: Статут, 1999; Витрянский В.В. Договор продажи недвижимости. Договор продажи предприятия//Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. С. 184-236.

*(80) Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: Вопросы ограничений. Элиста, 1999.

*(81) Камышанский В.П. Ограничения права собственности (Гражданско-правовой анализ): Автореф. дис... д-ра юрид. наук. СПб., 2000.

*(82) Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики. М.: ИНФРА-М, 1999.

*(83) Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве.

*(84) Алексеев В.А. Регистрация прав на недвижимость. М.: Проспект, 2001.

*(85) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

*(86) Бабкин С.А. Указ. соч.

*(87) Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права/Отв. ред. А.Р. Кирсанов. М.: Ось-89, 2003.

*(88) Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: Права и сделки (Новые правила оформления, государственная регистрация, образцы документов). М.: Юрайт-Издат, 2004.

*(89) Кузьмина И.Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости. Томск: Изд. Томского ун-та, 2002.

*(90) Кузьмина И.Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. Томск, 2004.

*(91) Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004.

*(92) Степанов С.А. Система объектов недвижимого имущества в гражданском праве: Теоретические проблемы: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2004.

*(93) Гришаев С.П. Все о недвижимости (Регистрация прав, купля-продажа, мена, дарение, аренда, наем жилого помещения, ипотека, наследование): Учебно-практическое пособие. М.: БЕК, 2001.

*(94) Кирсанов А.Р. Права на недвижимое имущество и сделки с ним, подлежащие государственной регистрации. М.: Ось-89, 2001.

*(95) Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2001. С. 207-229.

*(96) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 2000.

*(97) Эрделевский А.М. Финансовые услуги, вексель, недвижимость. М.: БЕК, 1999.

*(98) Яковлев В.Ф. Россия: Экономика, гражданское право (Вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000.

*(99) Акчурин А.В. Государственная регистрация прав на земельные участки и сделок с ними как метод государственного управления и контроля в сфере земельных отношений: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2001.

*(100) Андреева Е.М. Правовой режим муниципальной недвижимости в Российской Федерации (На примере Калининградской области): Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

*(101) Аппак Т.Д. Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: На примере договоров аренды нежилых помещений в г. Москве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

*(102) Астанина И.В. Организационно-правовое обеспечение государственной регистрации прав на недвижимое имущество в системе юстиции Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

*(103) Безбах С.В. Регистрация вещных прав на недвижимое имущество в Англии и США: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

*(104) Бугров Д.С. Правовой режим земельных участков как недвижимого имущества: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2004.

*(105) Волынцева А.В. Актуальные гражданско-правовые проблемы государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Томск, 2003.

*(106) Глинщикова Т.В. Право общей собственности на здания: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004.

*(107) Головин Ю.И. Особенности нотариального удостоверения договора об ипотеке: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1999.

*(108) Гребнева Н.Е. Договор продажи недвижимости по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.

*(109) Грызыхина Е.А. Приобретение права собственности на вновь возведенный объект недвижимости по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Томск, 2004.

*(110) Диаковская Н.В. Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

*(111) Дмитриев А.В. Государственная регистрация прав на землю в г. Москве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2000.

*(112) Дорожинская Е.А. Правовое регулирование сделок с недвижимым имуществом: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2000.

*(113) Карцева Н.С. Договор аренды недвижимости в современном российском гражданском праве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

*(114) Козлова Е.Б. Проблемы правового регулирования сделок с недвижимостью: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

*(115) Мальцева С.В. Роль нотариата в удостоверении сделок с недвижимым имуществом: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

*(116) Михольская В.В. Административно-правовые аспекты государственной регистрации недвижимости: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.

*(117) Петров Е.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском обороте недвижимости: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

*(118) Петрушкин В.А. Договор купли-продажи недвижимости с участием организаций и индивидуальных предпринимателей: Проблемы теории и судебно-арбитражной практики: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Казань, 2001.

*(119) Порошков В.А. Права на чужие недвижимые вещи по российскому гражданскому праву: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998.

*(120) Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

*(121) Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.

*(122) Салихова М.А. Недвижимость как объект предпринимательских правоотношений: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

*(123) Скиба П.В. Особенности сделок купли-продажи недвижимости: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

*(124) Степанов С.А. Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000.

*(125) Сухомлинова М.П. Институт исключительной юрисдикции по спорам о недвижимом имуществе в международном частном праве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2004.

*(126) Чеучева С.М. Правовое регулирование продажи предприятий: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1998.

*(127) Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". 2-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2001.

*(128) Брагинский М.И. Комментарий к Закону Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М.: Юстицинформ, 1998.

*(129) Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М., 1999.

*(130) Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"/Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. М.: Спарк, 1999.

*(131) Крассов О.И. Комментарий к Градостроительному кодексу Российской Федерации. М.: Юристъ, 2001.

*(132) Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"/Под общ. ред. И.Д. Грачева. М.: ИНФРА-М, 1999.

*(133) Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный)/Отв. ред. М.Г. Масевич. М., 1999.

*(134) Завидов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации "Об ипотеке (залоге недвижимости)"/Под общ. ред. В.С. Анохина. М.: ПРИОР, 1998.

*(135) Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб.: Фарватер, 1993.

*(136) Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М.: Легат, 1995.

*(137) Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России/Под ред. В.С. Ема. М.: Статут, 1999.

*(138) Экономика и финансы недвижимости/Под ред. Ю.В. Пашкуса. СПб.: СПбГУ, 1999. С. 9 (автор главы - Ю.В. Пашкус).

*(139) Цитович П.П. Русское гражданское право. Конспект лекций. Киев, 1894. С. 27.

*(140) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 196.

*(141) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 96.

*(142) Весьма образно описывал разделение вещей на движимые и недвижимые классик немецкой юриспруденции Ф. Савиньи: "...деления недвижимых и движимых вещей существенно различаются между собою. Первое совершается простым изменением границ, не имеющим сколько-нибудь заметного влияния на саму вещь; последнее сопровождается материальным разрушением существующего сцепления частиц и изменением внешнего вида вещи. Что же касается соединения отдельных вещей в одно новое целое, то и в этом отношении является различие между вещами недвижимыми и движимыми. Соединение многих полей или лугов в одну недвижимость, как и объединение одной усадьбы, совершается тем же путем, что и раздробление, т.е. простым проведением границ. В движимых же вещах новое искусственное целое (universitas) выражается только в общем названии и пользовании без заметного изменения отдельных вещей, входящих в состав целого. Такова библиотека, стадо скота, инвентарь какого-либо имения и т.п.". См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2004. С. 238.

*(143) См.: Белов В.А. Предисловие/Бабкин С.А. Указ. соч. С. 9.

*(144) См.: Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 33.

*(145) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" расширяет примерный перечень объектов недвижимости и указывает в качестве примеров недвижимых вещей на жилые и нежилые помещения (ст. 1). Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" также указывает новые примеры недвижимых вещей: дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения (п. 1 ст. 5)//СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (с послед. изм.). В соответствии с Федеральным законом от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" к недвижимому имуществу относятся сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи (п. 1 ст. 8)//СЗ РФ. 2003. N 28 (с послед. изм.).

*(146) Также к недвижимой вещи в соответствии с Федеральным законом от 15 июня 1996 г. N 72-ФЗ "О товариществах собственников жилья" относился кондоминиум как единый комплекс недвижимого имущества, включающий земельный участок в установленных границах и расположенное на нем жилое здание, иные объекты недвижимости. С 1 марта 2005 года, со вступлением в законную силу Жилищного кодекса Российской Федерации, указанный закон утратил свою юридическую силу (пп. 19 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации"). Соответственно кондоминиум как имущественный комплекс не рассматривается более в качестве недвижимости.

*(147) См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 96-97.

*(148) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. I (постатейный)/Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 305.

*(149) См.: Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 1.

*(150) ВСНД РФ и ВС РФ. 1992. N 16. Ст. 834; СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607 (в ред. Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ).

*(151) СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4471.

*(152) СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610 (с послед. изм.).

*(153) См.: Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Указ. соч. С. 2; Гражданское право: Учебник. 5-е изд./Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Л.В. Рожников, 2000. Т. 1. С. 224 (автор главы - А.П. Сергеев); Болтанова Е.С. Понятие и правовой режим недвижимости//Ежегодник российского права. 1999. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 263; Постатейный комментарий/Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. С. 17 (автор комментария - Б.М. Гонгало); Болтанова Е.С. Операции с недвижимостью: Купля-продажа, дарение, наследование, налогообложение. Ростов н/Д.: Феникс, 2002. С. 42.

*(154) Скловский К.И. Указ. соч. С. 224.

*(155) Там же. С. 225.

*(156) См.: Бабкин С.А. Указ. соч.; Белов В.А. Предисловие//Бабкин С.А. Указ. соч. С. 28.

*(157) Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 2-е изд. М.: Статут, 2000. (По изд. 1902 г.). С. 161.

*(158) Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе//Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова/Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 232.

*(159) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 1999 г. N 8224/98//Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. М.: Статут, 2000. С. 143.

*(160) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 ноября 2001 г. N А44-1242/01-С14-К. Подход, определенный в этом постановлении, дал основание для того, чтобы в литературе было сформулировано суждение о том, что "асфальтовое покрытие вообще не является вещью, а представляет собой скорее свойство земельного участка". См.: Щербаков Н. Свойство или вещь?//ЭЖ-Юрист. 2005. N 17. С. 2.

*(161) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 марта 2003 г. N А56-20324/02; Постановление ФАС Московского округа от 23 октября 2003 г. N КГ-А40/7958-03; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 июля 2004 г. N Ф04/3668-819/А46-2004.

*(162) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 февраля 2004 г. N А66-4844-03.

*(163) Постановление Президиума ВАС РФ от 12 октября 1999 г. N 2061/99.

*(164) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 ноября 2000 г. N А56-6166/2000.

*(165) Алексеев В.А. Регистрация прав на недвижимость. С. 65.

*(166) На это обстоятельство обращал внимание В.А. Белов. См.: Белов В.А. Всегда ли нужно регистрировать сделку с недвижимостью?//Законодательство. 1999. N 7. С. 24-25.

*(167) Бабурин С.Н. Территория государства: Правовые и геополитические проблемы. М.: Изд. МГУ, 1997. С. 21.

*(168) Академик А.В. Венедиктов под правовым режимом имущества понимал специальные правила о порядке образования и использования имущества. См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 381.

*(169) Цитович П.П. Русское гражданское право. С. 28.

*(170) См.: Тоффлер Э. Метаморфозы власти//Пер. с англ. М.: АСТ, 2004. С. 483-485.

*(171) СЗ РФ. 2000. N 2 (с послед. изм.).

*(172) Отметим, что понятие земельного участка, даваемое в ст. 6 Земельного кодекса РФ от 25 октября 2001 г. N 136-ФЗ, более узкое: часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке (правда, законодатель оговаривается, что рассматривает земельный участок в данном случае как объект земельных отношений).

*(173) К примеру, в дореволюционном российском законодательстве денежные капиталы в некоторых случаях приравнивались к недвижимому имуществу (закон от 16 апреля 1817 года//Полное Собрание Законов, закон N 26791, гл. II, § 17). Цит. по: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 3.). Кроме того, подвижной состав железной дороги считался принадлежностью недвижимого имущества, занятого предприятием. (См.: Устав железной дороги//Кассо Л.А. Указ. соч. С. 9.) Согласно Французскому гражданскому кодексу (кодексу Наполеона), к недвижимому имуществу отнесены права на недвижимость и иски, которые имеют своим предметом возвращение недвижимого имущества. Гражданский кодекс Бразилии 1916 года включает в понятие недвижимости государственные кредитные билеты, обремененные условием об их неотчуждаемости, и право на открытое наследство. См.: Бабкин С.А. Указ. соч. С. 51. В современном российском законодательстве таковым хрестоматийным примером является включение в перечень недвижимого имущества воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов (ст. 130 ГК РФ).

*(174) См.: Бабкин С.А. Указ. соч. С. 43-54.

*(175) См.: Бабкин С.А. Указ. соч. С. 52.

*(176) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 96-97.

*(177) Достаточно указать на два дела, в которых решались, казалось бы, простые вопросы: в одном случае, является ли объектом недвижимости стационарный промышленный холодильник (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 октября 1999 г. N 2061/99//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1); в другом случае, каков статус установленных в жилом доме дверных блоков - статус самостоятельных объектов права собственности или статус части недвижимости (Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 1999 г. N 3655/99//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1). В обоих случаях различные судебные инстанции по-разному разрешали эти казусы.

*(178) См.: Суханов Е.А. Право собственности и иные вещные права. Способы их защиты (Комментарии к новому ГК РФ). М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 1996. С. 45; Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. С. 276; Кротов М.В. Вопросы государственной регистрации прав на морские суда//Юридическая практика: Информационный бюллетень центра права специального юридического факультета СПбГУ. 1999. N 4 (19). С. 103; Сенчищев В.И. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Журнал российского права. 1999. N 12. С. 118; Кузьмина И.Д. Сделки со зданиями и сооружениями//Актуальные проблемы правовой науки и практики: Сб. научных трудов. Кемерово, 1999. С. 152.

*(179) См.: Постатейный комментарий/Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. С. 15-16 (автор комментария - Б.М. Гонгало); Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. Иркутск, 2001. С. 40-41; Болтанова Е.С. Понятие и правовой режим недвижимости//Ежегодник российского права. 1999. М.: Норма, 2000. С. 264; Болтанова Е.С. Операции с недвижимостью: Купля-продажа, дарение, наследование, налогообложение. С. 57; Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 29.

*(180) Суханов Е.А. Право собственности и иные вещные права. С. 45. Такой же позиции придерживается О.М. Козырь, которая полагает, что недвижимостью является такое имущество, "на которое может быть установлено право собственности и иные права. А для возникновения таких прав необходима соответствующая государственная регистрация". См.: Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. С. 276.

*(181) Ил Ф-й. О характере зданий, построенных на чужой земле//Юридический вестник. 1868. Кн. 9. С. 68-69.

*(182) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 151-152.

*(183) Брагинский М.И., Витрянский В.В., Звеков В.П. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996 (автор комментария - Е.А. Суханов).

*(184) Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. С. 276.

*(185) Болтанова Е.С. Понятие и правовой режим недвижимости. С. 264; Болтанова Е.С. Операции с недвижимостью. С. 57.

*(186) Еще Г.Ф. Шершеневич упрекал законодателя в том, что тот "не выдерживает строгой терминологии и употребляет слово имущество вместо вещь, а вместо имущества говорит о собственности или об имении". См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 95.

*(187) Смышляев Д.В. Особенности правового положения объекта незавершенного строительства//Актуальные проблемы гражданского права/Под ред. С.С. Алексеева. М.: Статут, 2000. С. 77.

*(188) Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 29.

*(189) Постатейный комментарий/Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. С. 51 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(190) СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207 (с послед. изм.).

*(191) Кротов М.В. Вопросы государственной регистрации прав на морские суда//Юридическая практика: Информационный бюллетень центра права специального юридического факультета СПбГУ. 1999. N 4 (19). С. 104. О.М. Козырь также пишет о том, что "было бы неправильным утверждать, что последствия признания, например, судов недвижимостью автоматически приводят к распространению на них соответствующего режима в полном объеме". См.: Козырь О.М. Понятие недвижимого имущества в гражданском праве. Сделки с недвижимостью//Закон. 1999. N 4. С. 22.

*(192) Волков Г.А., Голиченков А.К., Козырь О.М. Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации/Под ред. А.К. Голиченкова. М.: БЕК, 2002. С. 21 (автор комментария - А.К. Голиченков).

*(193) См.: Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. С. 273.

*(194) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 14.

*(195) См.: Алексеев В.А. Регистрация прав на недвижимость. С. 67.

*(196) Экономика и финансы недвижимости/Под ред. Ю.В. Пашкуса. С. 9 (автор главы - Ю.В. Пашкус).

*(197) Экономика и финансы недвижимости. С. 9.

*(198) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.

*(199) СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394 (с послед. изм.).

*(200) Бюллетень Минюста РФ. 2001. N 4.

*(201) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

*(202) СЗ РФ. 1998. N 14.

*(203) СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 964.

*(204) Бюллетень Минюста РФ. 2002. N 3.

*(205) Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т./Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. Т. 2. С. 133.

*(206) См.: Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации: (Опыт сравнительного исследования). М.: Манускрипт, 1995. С. 114.

*(207) Гражданское право: Учебник: В 2 т./Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: БЕК, 1998. Т. 1. С. 73. (автор главы - Е.А. Суханов).

*(208) Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 32 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(209) РГ. 2001. 30 окт.

*(210) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 14.

*(211) РГ. 2004. 30 дек. СЗ РФ. 2001. N 11. Ст. 1001.

*(212) СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532 (с послед. изм.).

*(213) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012 (с послед. изм.).

*(214) СЗ РФ. 1996. N 1 (с послед. изм.).

*(215) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813 (с послед. изм.).

*(216) СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 805 (с послед. изм.).

*(217) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096 (с послед. изм.).

*(218) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251 (с послед. изм.).

*(219) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 41.

*(220) Панорама приватизации: Информационное справочное издание Госкомимущества Российской Федерации. 1994. N 16.

*(221) РГ. 1994. 3 дек.

*(222) ВСНД РФ и ВС РФ. 1992. N 14.

*(223) ВСНД РФ и ВС РФ. 1992. N 25.

*(224) САПП РФ. 1993. N 50.

*(225) РГ. 1996. 6 февр.

*(226) СЗ РФ. 1996. N 10.

*(227) СЗ РФ. 1996. N 11.

*(228) СЗ РФ. 1996. N 36.

*(229) СЗ РФ. 1997. N 20.

*(230) СЗ РФ. 1997. N 48.

*(231) СЗ РФ. 1996. N 49.

*(232) СЗ РФ. 1997. N 12.

*(233) СЗ РФ. 1997. N 45.

*(234) СЗ РФ. 1998. N 8.

*(235) СЗ РФ. 1998. N 9.

*(236) СЗ РФ. 1998. N 11.

*(237) Бюллетень Минюста РФ. 1998. N 1.

*(238) Там же. 1998. N 5-6.

*(239) Там же. 1999. N 10.

*(240) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994 (по изд. 1914 г.). С. 47.

*(241) См.: Рожкова М.А. Мировая сделка: Использование в коммерческом обороте. М.: Статут, 2005. С. 147.

*(242) См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2003. С. 183-184.

*(243) По одному из дел, рассмотренных федеральным арбитражным судом округа, было указано, что условия договора свидетельствуют о долевом участии сторон в строительстве десяти спорных квартир. При этом доля истца - десять квартир, строительство которых не завершено, а доля ответчика - затраты на завершение строительства этих квартир. Но договор в части передачи десяти квартир именно на безвозмездной основе, т.е. без возмещения истцом затрат, возникших у ответчика, является ничтожным. Это условие противоречит требованиям ст. 572, 575 ГК РФ, так как дарение между коммерческими организациями запрещено Постановлением ФАС Центрального округа от 23 окт. 2001 г. N 54-2620/99-С2-С8-С9-С6. (См.: Гражданский кодекс Российской Федерации с постатейным приложением судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и федеральных арбитражных судов округов/Сост. Н.Н. Аверченко. М., 2005. С. 940.)

*(244) См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М.: ИНФРА-М., 1998. С. 637.

*(245) СЗ РФ. 1998. N 45.

*(246) СЗ РФ. 1998. N 3.

*(247) СЗ РФ. 1998. N 15.

*(248) РГ. 1999. 23 июня.

*(249) СЗ РФ. 2000. N 18.

*(250) ВКС РФ. 2002. N 1.

*(251) ВКС РФ. 2004. N 1

*(252) Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации. 1961-1993 гг. М.: Юрид. лит., 1994.

*(253) БВС РФ. 1997. N 8.

*(254) БВС РФ. 1997. N 12.

*(255) БВС РФ. 1998. N 4.

*(256) БВС РФ. 1998. N 8-10.

*(257) БВС РФ. 1999. N 8-12.

*(258) БВС РФ. 2000. N 9.

*(259) БВС РФ. 2003. N 2.

*(260) БВС РФ. 2003. N 12.

*(261) СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589 (с послед. изм.)

*(262) Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

*(263) Вестник ВАС РФ. 2005. N 5.

*(264) Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.

*(265) Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.

*(266) Вестник ВАС РФ. 1997. N 8.

*(267) Вестник ВАС РФ. 1998. N 1.

*(268) Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

*(269) Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.

*(270) Экономика и жизнь. 2000. N 6, 7, 9.

*(271) Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.

*(272) "www.akdi.ru/VAS/docas/23.htm".

*(273) Бюллетень Минюста РФ. 2001. N 4.

*(274) "www.akdi.ru/VAS/docas/25.htm".

*(275) Экономика и жизнь. 2001. N 13, 17, 18.

*(276) Финансовая Россия. 2001 г. N 11. 28 марта.

*(277) Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.

*(278) Вестник ВАС РФ. 2003. N 3. С. 67-68.

*(279) Вестник ВАС РФ. 2005. N 4. С. 60-62.

*(280) Вестник ВАС РФ. 2005. N 5. С. 78-83.

*(281) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе/Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Исслед. центр частного права/Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М.: Статут, 2004.

*(282) См.: Гражданское право/Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2002. Т. 1. С. 254.

*(283) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 15.

*(284) Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 236-237.

*(285) СЗ РФ. 2001. N 31.

*(286) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 19-21.

*(287) Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 2004 г. N 7264/04.

*(288) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 11-12; Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе//Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 5-6.

*(289) На момент сдачи книги в печать в Государственной Думе ФС РФ находится на рассмотрении проект нового Лесного кодекса Российской Федерации.

*(290) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 11.

*(291) Cм.: Витрянский В.В. Договор аренды и его виды. М., 1999. С. 181.

*(292) Утвержден постановлением Госстандарта Российской Федерации от 26 декабря 1994 г., введен в действие 1 января 1996 г. (в ред. от 14 апреля 1998 г.). Цит. по: Дорогавцева Е.Е. Здание, сооружение и нежилое помещение как объекты аренды недвижимости (Проблематика соотношения и разграничения понятий)//Государство и право. 2002. N 7. С. 105.

*(293) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 48-49.

*(294) См.: Корнеев С.М., Крашенинников П.В. Приватизация жилищного фонда: Законодательство и практика. М., 1996. С. 21.

*(295) Суханов Е.А. Ограниченные вещные права//Ученые-юристы МГУ о современном праве/Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 185-186.

*(296) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 12.

*(297) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 48.

*(298) Там же. С. 49.

*(299) СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2963. Утратил силу с 1 марта 2005 г.

*(300) Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. N 53 о государственной регистрации договоров аренды и сделок с ним//Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.

*(301) См.: Мейер Д. О юридических вымыслах и предположениях. О скрытых и притворных действиях. Казань, 1854.

*(302) См.: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895.

*(303) См.: Оршанский И.И. Исследования по русскому праву. СПб., 1892.

*(304) См., например: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. Кн. 1. Общая часть. М., 1898.; Мэн Г.С. Древнее право. СПб., 1873.

*(305) См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974.

*(306) См.: Зайцев И.М. Правовые фикции в гражданском процессе//Российская юстиция. 1997. N 1.

*(307) См.: Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права//Советское государство и право. 1984. N 1.

*(308) См., например: Законодательная техника: Научно-практическое пособие/Под ред. Ю.А. Тихомирова. М.: Городец, 2000; Законотворчество в Российской Федерации: Научно-практическое и учебное пособие/Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Формула права, 2000; Керимов Д.А. Законодательная техника: Научно-методическое и учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 1998; Язык закона/Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Юрид. лит., 1990.

*(309) См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 151.

*(310) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 89-90; Гражданское право/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 128.

*(311) См.: Ефимова Л.Г. Правовые аспекты безналичных денег//Закон. 1997. N 1. С. 102; Тараканов С. Информационная природа безналичных денег//Хозяйство и право. 1998. N 9.

*(312) См.: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег//Хозяйство и право. 1997. N 1; Крылова М. Ценная бумага - вещь, документ или совокупность прав?//Рынок ценных бумаг. 1997. N 5. С. 29.

*(313) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 23.

*(314) См.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте. М.: Спарк, 2000. С. 24-25; Неверов О.Г. Роль товарораспорядительных документов в современном торговом обороте//Законодательство. 2001. N 5.

*(315) См.: Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе//Российская юстиция. 1997. N 1.

*(316) См.: Бентам И. Принципы законодательства. М., 1896. С. 58.

*(317) См.: Агарков М.М. Основы банковского права: Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 219.

*(318) См.: Муранов А.И. К вопросу о проблеме "обхода закона" в международном частном праве//Московский журнал международного права. 1997. N 3.

*(319) См.: Блинников В.И., Григорьев А.Н., Еременко В.И. Комментарий к Евразийскому патентному законодательству. М.: Правовая культура, 1996; Комментарий к Патентному закону Российской Федерации/Под общ. ред. В.И. Еременко. М.: Правовая культура, 1997.

*(320) См.: Щекин Д.И. Юридические презумпции в налоговом праве/Под ред. С.Г. Пепеляева. М.: Академический правовой университет, 2002. С. 42-60.

*(321) Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М.: ЮрИнфоР, 2002. С. 67.

*(322) Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе//Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова/Отв. ред. А.Л. Маковский. М. 1998. С. 232.

*(323) Ем В.С. Договор продажи предприятия как форма отчуждения и приобретения бизнеса//Законодательство. 1999. N 11. С. 45.

*(324) Скловский К.И. Указ соч. С. 59.

*(325) Постатейный комментарий/Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. С. 51 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(326) Лапач В.А. Система объектов гражданского права. СПб., 2002. С. 353-354.

*(327) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562 (с послед. изм.).

*(328) Лапач В.А. Система объектов гражданского права. СПб., 2002. С. 345.

*(329) См.: там же.

*(330) См.: Постатейный комментарий/Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. С. 11 (автор комментария - Б.М. Гонгало).

*(331) См.: Новицкий И.Б. Сделки: Исковая давность. М., 1954. С. 58.

*(332) См.: Амфитиатров Г.Н. Право на жилое строение и на пользование жилыми домами. М., 1948. С. 22.

*(333) См.: Советское гражданское право/Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971. Т. 2. С. 20 (автор главы В.Ф. Яковлева).

*(334) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 68-69.

*(335) ВКС РФ. 2002. N 1.

*(336) В юридической литературе и в судебной практике можно встретить утверждения о том, что государственная регистрация является ненормативным актом. Представляется, что это ошибочное утверждение. Государственной регистрации прав на недвижимое имущество не свойственны признаки, которыми обладают ненормативные акты, поскольку регистрация непосредственно не порождает прав. Значение регистрации в том, что она определяет момент возникновения права на недвижимость. Кроме того, государственная регистрация никак не влияет на правоотношения сторон, возникающие из сделки с недвижимым имуществом. Вместе с тем, для третьих лиц государственная регистрация является показателем того, что переход прав на недвижимое имущество произошел.

*(337) См.: Витрянский В.В. Договоры купли-продажи, мены, аренды, безвозмездного пользования, перевозки, транспортной экспедиции. С. 32; Гражданское право: Учебник. Ч. 2/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 98 (автор параграфа - Е.Ю. Валявина).

*(338) См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июля 2003 г. N 1048/03; Вестник ВАС РФ. 2003. N 12; Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 2003 г. N 4849/03//Вестник ВАС РФ. 2004. N 2. С. 32-35.

*(339) Ковалевский М.А. Конституционно-правовой режим имущества предпринимателя//Кодекс-info. 2000. N 5 (305). С. 8.

*(340) См.: Яковлев В.Ф. Россия: Экономика, гражданское право: (Вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. С. 180.

*(341) Кирсанов А.Р. Регистрационное право - формирующаяся отрасль современного российского права//Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права/Отв. ред. А.Р. Кирсанов. М., 2003. С. 6.

*(342) Кирсанов А.Р. Регистрационное право - формирующаяся отрасль современного российского права. С. 6.

*(343) Там же. С. 7.

*(344) Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции//Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права/Отв. ред. А.Р. Кирсанов. М., 2003. С. 196.

*(345) См.: Кассационное дело N А56-12950/96//Архив ФАС Северо-Западного округа.

*(346) Подробное исследование системы материально-правовых и формально-правовых принципов государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предпринято в интересном диссертационном исследовании Е.Ю. Петрова. См.: Петров Е.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском обороте недвижимости. Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.

*(347) Бабкин С.А. Указ. соч. С. 210.

*(348) Публичная достоверность характерна и для оборота ценных бумаг. При этом под публичной достоверностью ценной бумаги понимается такое ее свойство, при котором обязанное лицо должно произвести исполнение по ценной бумаге, удостоверившись лишь в наличии в ней необходимых реквизитов, а ее владелец может не проверять те основания, по которым ценная бумага выдана, вполне доверившись ее формальным признакам. См.: Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. С. 183 (автор комментария - Е.А. Суханов).

*(349) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 201.

*(350) Порядок выдачи соответствующей информации регламентирован Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах, утвержденной приказом Министерства юстиции РФ от 18 сентября 2003 г. N 226//Бюллетень Минюста РФ. 2003. N 11.

*(351) Напомним, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним понимается и как юридический акт, то есть единичное действие по признанию и подтверждению прав (см. п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

*(352) Форма свидетельств о государственной регистрации прав устанавливается Правилами ведения Единого государственного реестра прав. В то же время те формы свидетельств о государственной регистрации, которые были введены отдельными субъектами Российской Федерации и администрациями городов до введения единой формы свидетельства, считаются юридически действительными.

*(353) Порядок представительства от публичного образования в этом случае установлен Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2000 г. N 648 "Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности"//РГ. 2000. 1 сент.

*(354) До 1 января 2005 г. размер платы за соответствующую регистрацию устанавливался субъектами Российской Федерации, но не выше максимального размера платы, определенного Правительством РФ.

*(355) См.: Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции. С. 195.

*(356) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. С. 291.

*(357) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 147.

*(358) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16 (с послед. изм.).

*(359) См.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации: Учебник для вузов. М.: ИНФРА-М. 2001. С. 259-260.

*(360) Эта норма была подвергнута жесточайшей критике со стороны одного из самых авторитетных российских специалистов в области права собственности - К.И. Скловского. См.: Скловский К. Дикому рынку соответствующий закон//ЭЖ-Юрист. 2005. N 2. См. также: Скловский К. Замечания на проект закона о возникновении права собственности у добросовестного приобретателя недвижимости//Вестник ВАС РФ. 2003. N 2.

*(361) РГ. 1993. 13 марта (с послед. изм.).

*(362) Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов/Сост. И.М. Тютрюмов. Кн.  3. М.: Статут, 2004. С. 490.

*(363) См.: Вербловский Г.Л. О значении данной крепости по русскому законодательству//Журнал гражданского и уголовного права. 1892. Кн. 4. С. 55.

*(364) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 370.

*(365) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. С. 192.

*(366) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1: Вотчинные права. М., 2002. С. 379.

*(367) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права: В 4 т. СПб., 1902. Т. 2. С. 95.

*(368) В настоящее время действует Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества", который вступил в силу 27 апреля 2002 г.//РГ. 2002. 26 янв. Это третий приватизационный закон, который в целом можно охарактеризовать как закон, принятый в относительно стабильных условиях оборота, не имеющий своей целью массового (тотального) вовлечения имущества (в том числе недвижимого) в гражданский оборот.

*(369) См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. N 6245/01; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 октября 2003 г. N А33-2310/03-С2-Ф02-3355/03-С2.

*(370) См.: Гражданское право: Учебник. 4-е изд./Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ТК Велби, 2003. Т. 2. С. 104 (автор параграфа - Е.Ю. Валявина).

*(371) См.: Болтанова Е.С. Операции с недвижимостью. С. 113.

*(372) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. С. 196-197 (автор главы - В.В. Витрянский). Впрочем, в другой работе В.В. Витрянский, характеризуя более общий договор - договор купли-продажи - с точки зрения его предметной направленности, говорит о том, что "предмет договора, а вернее, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или, соответственно, воздержаться от их совершения): Например, предметом договора купли-продажи являются действия продавца по передаче товара в собственность покупателя и действия покупателя по принятию товара и уплате за него установленной цены, а не товар (его количество и наименование), как это принято иногда считать)". См.: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике//Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 78.

*(373) Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 211; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 224.

*(374) Постановление Президиума ВАС РФ от 4 июля 2002 г. N 2774/02.

*(375) См.: Скиба П.В. Особенности сделок купли-продажи недвижимости: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17.

*(376) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018 (с послед. изм.).

*(377) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59. п. 9. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним""//Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

*(378) См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 февраля 1999 г. N 4749/98; Постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2000 г. N 5394/98.

*(379) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2004 г. N 6518/04.

*(380) См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

*(381) Там же. П. 5.

*(382) См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 октября 2004 г. N А21-7224/03-С2.

*(383) См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя//Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 244.

*(384) К.И. Скловский пишет: "Это свойство купли-продажи - освобождение продавца от обязанности доказывания собственности - на самом деле лежит гораздо глубже, чем может показаться: на нем в значительной мере выстраивается весь гражданский оборот. Не говоря уже о совершенно справедливом замечании Б.Б. Черепахина о практической невозможности существования оборота в условиях непременной легитимации продавцов как собственников, без этих свойств купли-продажи утратила бы существование и ключевая для оборота фигура добросовестного приобретателя, равно как и само понятие добросовестного приобретения". См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 370.

*(385) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2003 г. N 3217/03//Вестник ВАС РФ. 2003. N 12. С. 32-34.

*(386) РГ. 2002. 3 дек.

*(387) См.: Комментарий к Федеральному закону "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"/Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2003. С. 125 (автор комментария - А.Д. Куликов).

*(388) Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

*(389) Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по вопросам, связанным с договорами купли-продажи недвижимости//Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 121-122.

*(390) В архаических правовых системах с уплатой цены связывался переход права собственности на отчуждаемую по договору купли-продажи вещь. Римские юристы указывали на то, что проданная и переданная вещь приобретается покупателем только в том случае, если он уплатит продавцу цену или удовлетворит его каким-либо иным образом, например, предоставив поручителя или залог. Это предусматривается даже законом XII таблиц. См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 111. Современные нормы опираются на иные принципы оборота и предусматривают, что переход права собственности на продаваемую вещь, по общему правилу, происходит в момент передачи продавцом покупателю вещи (ст. 223 ГК РФ), если, конечно, иное не установлено законом или договором. Применительно к отчуждению недвижимости "иное" установлено законом - переход права собственности происходит в момент государственной регистрации.

*(391) Постановление Президиума ВАС РФ от 14 января 1997 г. N 3522/96//Вестник ВАС РФ. 1997. N 4.

*(392) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 367.

*(393) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 367.

*(394) Не путать с правомочием владения как составной части права собственности.

*(395) В немецком праве создана иная конструкция, при помощи которой происходит продажа недвижимости. Помимо договора купли-продажи недвижимой вещи, который порождает обязательства сторон (в том числе и обязательство продавца передать вещь), стороны заключают и так называемый вещный договор, при помощи которого переносится вещное право (право собственности) на недвижимую вещь. Вещный договор в немецком праве независим от договора продажи. Это позволяет рассматривать вещную сделку как абстрактный договор, не зависящий от договора купли-продажи недвижимости. Таким образом, в германском праве четко отграничиваются обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы сделки с недвижимостью. Более подробно см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004.

*(396) Постановление Президиума ВАС РФ от 21 января 1997 г. N 2898/96.

*(397) Вестник ВАС РФ. 2001. N 5.

*(398) Более подробно см.: Пискунова М.Г. Оформление прав на земельные участки при переходе прав на недвижимость//Недвижимость и инвестиции. 2002. N 2-3. С. 88-90.

*(399) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 27. Высказываемые предложения, в свою очередь, базируются на Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 гг.), утвержденную распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р. Согласно положениям указанной Программы, в числе мероприятий по реформированию правоотношений в сфере земли и иной недвижимости предполагается и "законодательное оформление правовой концепции единого объекта недвижимости через определение земельного участка как базового элемента недвижимости, а любых его строительных изменений - как улучшение земельного участка".

*(400) См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 398; Суханов Е.А. Ограниченные вещные права//Ученые-юристы МГУ о современной праве/Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 184.

*(401) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 15-20; Маковская А.А., Козырь О.М. "Единая судьба" земельного участка и расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества (Реальность и перспективы)//Вестник ВАС РФ. 2003. N 2. С. 96-99.

*(402) Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2004 г. N 10000/04//Вестник ВАС РФ. 2005. N 5. С. 87-90.

*(403) В приватизационном законодательстве при отчуждении из публичной в частную собственность объектов недвижимости также реализуется принцип единой судьбы земельного участка и находящихся на нем зданий, сооружений и иных объектов недвижимости. В частности, в соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" приватизация зданий, строений, сооружений, в том числе зданий, строений, сооружений промышленного назначения, без одновременной приватизации земельных участков, на которых они расположены, не допускается, за исключением случаев, когда такие земельные участки изъяты из оборота или ограничены в обороте.

*(404) Государственный кадастровый учет земельных участков - это описание и индивидуализация в Едином государственном реестре земель земельных участков, в результате чего каждый земельный участок получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других земельных участков и осуществить его качественную и экономическую оценки. Государственный кадастровый учет земельных участков сопровождается присвоением каждому земельному участку кадастрового номера (ст. 1 Закона о земельном кадастре).

*(405) См.: п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"//Вестник ВАС РФ. Информационные письма Президиума ВАС РФ: Систематизированный сборник: В 2 ч. М., 2003. Ч. 2. С. 20.

*(406) СЗ РФ. 1998. N 27.

*(407) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 20. 24 авг.

*(408) Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 2004 г. N 8974/04.

*(409) См.: О.С. Иоффе, применительно к имущественному найму, который выступает в качестве прародителя современной аренды, писал, характеризуя объект этого договора: "Основным материальным объектом рассматриваемого договора является сдаваемое внаем имущество, а действия по его передаче в пользование другому лицу составляют основной юридический объект договора имущественного найма". См.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. Т. 3. Обязательственное право. С. 329. Речь в данном случае идет о плюралистическом понимании предмета договора, которое основывается на представлениях о таковом как совокупности двух объектов: самого материального объекта и действий контрагента по договору.

*(410) См.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"//Вестник ВАС РФ. Информационные письма Президиума ВАС РФ: Систематизированный сборник: В 2 ч. М., 2003. Ч. 2. С. 19.

*(411) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. N 53 о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений//Вестник ВАС РФ. 2003. Ч. 2. С. 19

*(412) Постановление Президиума ВАС РФ от 12 марта 1996 г. N 2131/94.

*(413) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. С. 522-523 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(414) Гражданское право России/Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 219.

*(415) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. С. 523 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(416) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 2 (постатейный). М.: Проспект, 2003. С. 298 (автор комментария А.А. Иванов).

*(417) См.: Дорогавцева Е.Е. Здание, сооружение и нежилое помещение как категории гражданского права//Государство и право. 2002. N 7.

*(418) Гражданское право/Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 395 (автор главы В.С. Ем).

*(419) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1 (постатейный)/Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 619 (автор комментария - Ю.К. Толстой); Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав//Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2002. N 4. С. 14.

*(420) Чубаров В.В. О правовом режиме нежилого помещения как самостоятельного объекта недвижимости//Вестник ВАС РФ. 2003. N 6. С. 88.

*(421) См.: п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"//Вестник ВАС РФ. Информационные письма Президиума ВАС РФ: Систематизированный сборник: В 2 ч. М., 2003. Ч. 2.

*(422) СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148.

*(423) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 6 марта 2001 г. N 59.

*(424) См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66.

*(425) См.: п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66. С. 25-26.

*(426) См.: Приказ Министерства юстиции России от 6 августа 2004 г. N 135 об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. N 34.

*(427) Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 678/96.

*(428) См.: п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66. С. 26.

*(429) См.: Белов В.А. Имущественные комплексы. М., 2004. С. 52.

*(430) См.: там же. С. 53-55.

*(431) Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М., 2002. С. 152. Такой же позиции придерживается Т.В. Данилочкина. См.: Данилочкина Т.В. Предприятие как предмет отдельных гражданско-правовых сделок//Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 7/Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 152-153.

*(432) См.: Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 227.

*(433) См.: Цитович П.П. Учебник торгового права. 1891. С. 59.

*(434) Каминка А.И. Очерки торгового права. М.: ЮрИнфоР, 2002. С. 149.

*(435) См.: там же. С. 150.

*(436) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 72.

*(437) Все имущество лица (лат.).

*(438) Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С. 39-40.

*(439) Там же. С. 42.

*(440) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 72

*(441) Там же. С. 74.

*(442) Утверждено постановлением Совета Министров СССР от 4 октября 1965 г. N 731//СП СССР. 1965. N 19-20. Ст. 155.

*(443) Утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.//Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

*(444) Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1982. С. 39-40 (автор комментария С.Н. Братусь).

*(445) Ведомости ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927.

*(446) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе С. 12, 42-47.

*(447) Витрянский В.В. Основные направления развития гражданского законодательства о предприятии как объекте гражданских прав//Вестник ВАС РФ. 2003. N 3. С. 149.

*(448) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 43; Витрянский В.В. Основные направления развития гражданского законодательства о предприятии как объекте гражданских прав. С. 150.